Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2009 г. N 18АП-8240/2009

г. Челябинск

Дело N А47-5960/2009

"27" октября 2009 г.

N 18АП-8240/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конкиным М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Оренбурга

на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 13.08.2009

по делу N А47-5960/2009 (судья Сиваракша В.И.),

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее - заявитель, налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Зайцева Александра Михайловича (далее - заинтересованное лицо, предприниматель, ИП Зайцев А.М.) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 13.08.2009 по настоящему делу в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, считает, что судом неправильно применены нормы материального права и выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, заявленное требование удовлетворить. В обоснование доводов жалобы указал на то, что предприниматель осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр без лицензии и разрешения, в ходе проверки установлено, что ИП Зайцев А.М. под видом предоставления посетителям доступа в сеть "Интернет" к системе расчетов Manei организовывал и проводил азартные игры.

В апелляционной жалобе налоговый орган также пояснил, что должностные лица налоговых органов при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, а также применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде изъятия вещей и документов.

По мнению налогового органа в рассматриваемом случае подлежит применению годичный срок давности привлечения к административной ответственности. До посетителей игрового зала не доводились сведения о том, кем осуществляется деятельность в данном игровом заведении, наличии у данного лица лицензии, свидетельства о регистрации, отсутствовали правила игры, информация о техническом состоянии игрового оборудования, сертификаты технического соответствия на него.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило ее доводы, просит оставить без изменения решение суда, считает, что индивидуальный предприниматель Зайцев А.М. на законных основаниях осуществляет предпринимательскую деятельность по предоставлению доступа в сеть Интернет, при этом организацией азартных игр не занимается.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители сторон не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии сторон. Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Зайцев Александр Михайлович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (ОГРН 304561104900055).

Налоговым органом на основании распоряжения заместителя руководителя от 22.05.2009 N 000070 (л.д. 7) проведена проверка игрового зала "Золотая подкова", расположенного по адресу г.Оренбург, ул. Родимцева, 13, по вопросу соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В результате проверки налоговый орган установил, что в указанном игровом зале предпринимательская деятельность осуществлялась Зайцевым А.М.

На основании ст. 25.7 КоАП РФ налоговым органом составлен протокол осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 22.05.2009 (л.д. 10-12), а также на основании ст. 27.10 КоАП РФ протокол изъятия вещей и документов от 22.05.2009 (л.д. 18-20). Определением от 25.05.2009 возбуждено дело об административном правонарушении (л.д. 13-17).

Определением от 15.06.2009 привлечен специалист для участия в производстве по делу об административном правонарушении, которым по результатам исследования составлена справка от 30.06.2009 года N 03-12-2009.

03.07.2009 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 12-22/000070 по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения налогового органа в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая от удовлетворения заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия надлежащих доказательств совершения предпринимателем правонарушения и истечения двухмесячного срока привлечения к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч.1 ст. 2.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии (до 30.06.2009 года), либо без разрешения (с 30.06.2009 года) образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

На основании части 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ), вступившим в силу с 01.01.2007, определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления этой деятельности.

Согласно п.п. 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 (в ред. Постановления Правительства РФ от 22.02.2008 N 116) Федеральная налоговая служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ.

На основании части 1 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона N 244-ФЗ в доступном для посетителей игорного заведения месте должны быть размещены текст настоящего Федерального закона, установленные организатором азартных игр правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне или лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Частью 4 ст. 8 Федерального закона N 244-ФЗ установлено, что используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находиться в собственности организатора азартных игр. В помещении игорного заведения постоянно должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ установлено, что игорные заведения должны отвечать следующим требованиям: в служебной зоне игорного заведения должны находиться помещение для отдыха работников организатора азартных игр, специально оборудованное помещение для приема, выдачи и временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения. Игорные заведения должны отвечать следующим требованиям: площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов не может быть менее чем сто квадратных метров, и в ней должны находиться касса игорного заведения и туалет (п.7 части 2 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что налоговым органом проведена проверка, которая выявила следующие нарушения: в доступном для посетителей игрового заведения месте отсутствовали текст Федерального закона N 244-ФЗ, установленные организатором азартных игр правила азартных игр, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр; проверяющим не были представлены документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям, не представлены документы, подтверждающие нахождение игорного оборудования в собственности организатора азартных игр; соответствующие помещения в игровом зале отсутствуют, а также площадь игрового зала составляет 18,2 кв.м., также в помещении отсутствует туалет.

Судом обоснованно отмечено, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не могла быть представлена ИП Зайцевым А.М., поскольку в силу Закона индивидуальные предприниматели с 01.07.2007 года не вправе осуществлять указанный вид деятельности. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне не могло быть им представлено, поскольку указанной деятельностью вправе заниматься только юридические лица в игорных зонах, к каковым Оренбургская область не относится (часть 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу п.п. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ (в ред., действующей до 30.06.2009 года) лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Пунктом 5 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ определено, что организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из п. 11 указанной статьи следует, что игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Частью 6 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ установлено, что деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Согласно п. 3 части 1 ст. 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Пунктом 8 ст. 4 Федерального Закона N 244-ФЗ определено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Из анализа приведенных нормативных актов следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр юридическими лицами до 30.06.2009 года осуществлялась на основании лицензии, выдаваемой в соответствии с п.п. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ, а с 30.06.2009 года - на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, выдаваемом в соответствии с требованиями Федерального закона N 244-ФЗ.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что ИП Зайцев А.М. осуществляет деятельность по предоставлению доступа посетителей в сеть "Интернет" к системе расчетов Manei, он действует на основании субагентского договора с ООО "Авангард" от 21.04.2009 N 5/10; субагент в соответствии с договором осуществляет действия по приему депозитов от клиентов принципала и передает им информацию, необходимую для доступа в систему расчетов Maney; субагент производит выплату клиентам принципала денежных средств, имеющихся на их балансе в системе расчетов и передает депозиты, принятые от клиентов (отправителей) клиентам (получателям); субагент осуществляет бесплатный доступ клиентам принципала к системе расчетов Maney, используя необходимое компьютерное оборудование; клиенты принципала через субагента могут осуществлять трату внесенных ими денежных средств по своему усмотрению, в том числе для оплаты услуг мобильной связи.

Налоговым органом не представлено доказательств иного. Согласно выводам специалиста, сделанным в его исследовании от 30.06.2009, индивидуальный предприниматель Зайцев мог заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр в случае наличия на отдельном компьютере серверной части программного оборудования - рабочего места оператора игрового зала. Однако при проведении проверки системный блок оператора игрового зала не изымался и не был предметом исследования.

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод суда первой инстанции о непредставлении налоговым органом надлежащих доказательств совершения предпринимателем вменяемого правонарушения.

Кроме того, как следует из содержания части 3 ст. 28.3 КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с п. 5.3.4 Положения о Федеральной налоговой службе Федеральная налоговая служба осуществляет лицензирование в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельности в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также лицензирование других видов деятельности, отнесенных к компетенции службы.

Постановлением Правительства РФ от 26.01.2006 N 45 утвержден Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование (далее - Перечень).

Постановлением Правительства РФ от 03.09.2007 года N 556 из компетенции Федеральной налоговой службы исключено лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

При таких условиях обоснованным следует признать также вывод суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении от 03.07.2009 N 12-22/000070 в отношении предпринимателя по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ составлен сотрудником налогового органа при отсутствии полномочий на его составление.

Правомерно суд первой инстанции отклонил и довод налогового органа о том, что в рассматриваемом деле подлежит применению годичный срок давности привлечения к административной ответственности, исходя из нарушения прав потребителей осуществлением деятельности без лицензии.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении по данной категории дел не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как правильно отметил суд первой инстанции, совершенное обществом правонарушение относится к длящимся, поскольку из материалов дела следует, что днем его обнаружения является 22.05.2009 (дата составления протоколов осмотра и изъятия), следовательно, на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции двухмесячный срок давности, установленный в статье 4.5 КоАП РФ, истек. В связи с этим предприниматель не может быть привлечен к административной ответственности и в силу части 2 статьи 206 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 13.08.2009 по делу N А47-5960/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин