Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 20АП-4075/2009

г. Тула

29 октября 2009 года

Дело N А54-2970/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 14 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.,

судей Игнашиной Г.Д., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи Тиминской О.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Либурна" на решение Арбитражного суда Рязанской области

от 09.08.2009 по делу N А54-2970/2009 (судья Грачев В.И.),

принятое по заявлению ООО "Либурна"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области

о признании незаконным решения Управления

при участии в заседании от заявителя: Воейков М.А. - представитель (доверенность б/н от 13.04.2009).

от ответчика: Дзвин К.А. - ведущий специалист (доверенность N 571 от 04.04.2009), Луканцов В.В. - заместитель руководителя (доверенность N 570 от 07.04.2009).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Либурна" (далее - ООО "Либурна", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее - УФАС) о признании незаконным решения Управления от 15.04.2009 по делу N 34/2009-Р о признании ненадлежащей рекламы услуг корейского ресторана и выдаче обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Решением суда от 09.08.2009 в удовлетворении требований заявителю было отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва не нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом установлено, что в соответствии с лицензией от 25.01.2008 года серии ТВ N 12995, выданной Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, ООО "Либурна" осуществляет эфирную передачу телевизионных программ на канале "Первый развлекательный СТС".

Общество 24.02.2009 года за период с 18 час. 00 мин. до 20 час. 00 мин. транслировало на основе договора агентирования от 08.07.2005, заключенного с ООО "Рекламное агентство "СТС-Рязань", рекламный видеоролик с информацией об услугах, оказываемых корейским рестораном города Рязани "Ямки и поваляться". Помимо услуг ресторана в сфере общественного питания рекламная информация содержала показ кальяна и кальянной комнаты. Последний вид услуг предусмотрен ресторанным меню, где стоимость услуг кальяна показана в пределах от 200 до 400 руб. в зависимости от вида фильтрующих средств. Обнаружив указанные обстоятельства, 15.04.2009 комиссия УФАС приняла решение по делу N 34/2009-Р, в котором реклама услуг ресторана по курению кальяна признана ненадлежащей, не отвечающей требованиям пункта 1 части 2 статьи 23 Федерального закона РФ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в связи с чем ООО "Либурна" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, правильно руководствовался ст. 3 Федерального закона РФ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), согласно которой реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

В статье 1 Федерального закона РФ от 10.07.2001 N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" приведено понятие табачных изделий: табачные изделия - это изделия для курения, жевания или нюханья, упакованные в потребительскую тару, в том числе сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, сигариллы, табак трубочный, табак курительный, махорка - крупка курительная. К курительным принадлежностям относятся: трубки, кальяны, сигаретная бумага, зажигалки, мундштуки, портсигары и другие подобные товары.

Порядок размещения рекламы табака и табачных изделий, а также ограничения по размещению рекламы урегулированы федеральным законодателем и регламентированы статьей 23 Закона о рекламе. В силу пункта 1 части 2 статьи 23 Закона о рекламе реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.

В рассматриваемом случае ООО "Либурна" является рекламораспространителем в смысле понятия, данного в п. 7 ст. 3 закона о рекламе.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в материалы дела УФАС был представлен электромагнитный диск с видеозаписью рекламной информации, а также фотографии отдельных фрагментов рекламируемых рестораном услуг. Судом первой инстанции были исследованы указанные доказательства и было установлено, что за время около одной секунды среди прочих услуг ресторана показываются услуги с изображением кальяна и кальянной комнаты.

Суд апелляционной инстанции также исследовал указанные доказательства и признает указанный вывод суда первой инстанции основанном на имеющихся в деле доказательствах. Оказание данного вида услуг не отрицается рестораном, что также подтверждается выдержкой из меню, которое предлагалось посетителям ресторана на момент рекламирования услуг - 24 февраля 2009 года, согласно которой указана стоимость кальяна в зависимости от его видов (на вине - 400 руб., на молоке - 300 руб., на воде - 200 руб., также указаны разновидности табака).

Заявитель жалобы указывает на то, что из меню достоверно не видно, что оно получено именно в рекламируемом ресторане.

Однако данное меню содержит напечатанное на фоне текста наименование корейского ресторана "Ямки и поваляться" и получено административным органом на запрос от ООО "Свир", которому принадлежит ресторан (л.д.57-59).

По вышеизложенным основаниям, ссылка представителя Общества на рекламирование только ресторана "Ямки и поваляться" и его услуг, а не услуг по курению кальяна, также является неосновательной.

Показ кальяна нельзя воспринимать в качестве восточной посуды уже по тем признакам, что видеосюжет с кальяном отчетливо отмечен курительной гибкой трубкой длиной около одного метра, что явно исключает всякое представление о посуде. Продолжительность демонстрации курительной принадлежности правового значения не имеет, так как оно является достаточным, чтобы показываемый предмет был воспринят в качестве кальяна.

Из доказательств, имеющихся в материалах дела, следует, что изображение кальяна дано на переднем фоне, имеет достаточно четкий характер, который позволяет достаточно четко идентифицировать изображаемый предмет в качестве кальяна.

В этой связи довод заявителя жалобы о том, что предмет, похожий на кальян был виден на общем фоне интерьера рекламируемого ресторана, опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Довод заявителя жалобы о том, что за время трансляции спорного предмета нельзя однозначно выделить составные части кальяна, в т.ч. определить длину курительной трубки, не является доказательством обратного, т.к. для идентификации предмета как кальяна не имеет необходимости определять его составные части.

Суд первой инстанции также правомерно указал в обжалуемом решении, что показ в рекламном поле кальяна и отдельной кальянной комнаты (даже при отсутствии соответствующих дополнительных пояснений) понимается в качестве возможности курения с применением кальяна. Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов, которые использовались при рекламе этого товара.

По смыслу данного разъяснения нет необходимости рекламировать в полном объеме услугу по курению кальяна (с детальными пояснениями), достаточно показать отдельный существенный элемент - кальян, при этом наличие или отсутствие кальянной комнаты и её демонстрация в рекламном ролике также не обязательна.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии времени, даты трансляции спорной рекламной информации, а также неверное указание административным органом телевизионного канала, на котором она транслировалась, не свидетельствует об отсутствии факта распространения данной рекламы как таковой, кроме того, доказательств, опровергающих обстоятельства времени и источника трансляции рекламной информации, установленные административным органом, Обществом не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции, установив вышеизложенные обстоятельства, пришел к правильному выводу о том, что указанная рекламная информация является ненадлежащей, поскольку указанная реклама распространялась в нарушение положений п. 1 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не выявлено.

Руководствуясь ст. 269, ч.1 ст. 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Рязанской области от 09.08.2009 по делу N А54-2970/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Либурна" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа (в г. Брянске) в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Г.Д. Игнашина В.Н.Стаханова