Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2011 г. N 09АП-2170/11

г. Москва

Дело N А40-108550/10-148-633

25.03.2011 г.

N 09АП-2170/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21.03.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.03.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 13

апелляционную жалобу УФМС России по городу Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2010 по делу N А40-108550/10-148-633 судьи Нариманидзе Н.А. по заявлению индивидуального предпринимателя Поролло А.М. к УФМС России по городу Москве

о признании незаконным и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности от 20.08.2010 N N 821,822, при участии:

от заявителя:

Поролло А.М., паспорт 45 09 443887; Алямов Р.А. по доверенности от 21.10.2010, паспорт 45 10 135406;

от ответчика:

Коровкин Р.О., по доверенности от 21.09.2010, удостоверение N 136061.

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Поролло А.М. (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений УФМС России по городу Москве (далее - ответчик, административный орган) от 20.08.2010 по делам N N 822, 821, о признании заявителя виновным в совершении административных правонарушений, предусмотренных соответственно ч. 1 ст. 18.17 и ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа соответственно в размере 800 000 рублей и 250 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2010 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из не доказанности административным органом состава вмененных предпринимателю административных правонарушений и наличия неустранимых сомнений в виновности предпринимателя, которые в силу ч. 4 ст.1.5 КоАП РФ истолковал в его пользу.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает, на доказанность ответчиком составов вмененных правонарушений и соблюдение порядка привлечения заявителя к ответственности.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заявителем не направлен.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Представил в порядке ст.81 АПК РФ, которые оглашены и приобщены к материалам дела.

В судебном заседании предприниматель и его представитель поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились в виду их необоснованности, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Предприниматель пояснил, в частности, что не привлекал лично гражданку Республики Молдова Цапу Т.И. к трудовой деятельности и не поручал этого гражданке Петряк Г.С., не состоявшей с ним в трудовых отношениях. По месту проведения административным органом 07.06.2010 проверки (г. Москва, Ярославское шоссе, д.2- "Е") он арендовал нежилое помещение под кафе, однако с 01.09.2009 фактически не осуществляет по этому адресу предпринимательской деятельности и не использует закрепленную за ним контрольно-кассовую технику.

В обоснование возражений на апелляционную жалобу ответчика представили в порядке ст.81 АПК РФ письменные объяснения, а также копии карточки регистрации контрольно-кассовой техники N 23490, письма филиала "Центр Перспектива" ОАО "МПОВТИ" от 18.03.2011 N 52/25-11-12, осуществлявшего техническое обслуживание принадлежащей заявителю контрольно-кассовой техники "Элвес-Микро-К" заводской N 00039054 (далее - ККТ), кассового чека от 05.08.2009.

При отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, представленные заявителем копии документов оглашены и приобщены к материалам дела в порядке ч.2 ст.268 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела и представленные заявителем доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, выслушав представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела 07.06.2010 административным органом на основании распоряжения от 07.06.2010 N 698 по названному адресу проведена проверка, в ходе которой установлено, что в арендованном предпринимателем кафе осуществляет трудовую деятельность в качестве продавца-кассира с помощью кассового аппарата (продает алкогольную продукцию - пиво) гражданка Республики Молдова Цапу Т.И. в качестве продавца-кассира, о чем в тот же день составлен акт проверки и протокол осмотра территории (т.1, л.д.39,44-47).

Из объяснений Цапу Т.И. от 07.06.2010 усматривается, что она работала у заявителя без трудового договора и без разрешения на работу (т.1, л.д. 49).

Факт аренду предпринимателем нежилого помещения под кафе по указанному адресу подтвержден договором аренды от 01.01.2010 N 5 (т.1, л.д.54).

30.07.2010 уполномоченным в силу частей 1 и 4 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом ответчика в отсутствие уведомленного надлежащим образом заявителя составлены протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч.1 чт.18.15 и ч.1 ст.18.17 КоАП РФ (т.1, л.д.15-16,65).

20.08.2010 уполномоченным в силу п.3 ч.2 ст.23.67 КоАП РФ должностным лицом ответчика в отсутствие уведомленного надлежащим образом законного представителя общества рассмотрены дела об административных правонарушениях и вынесены два оспариваемых постановления (т.1. л.д.26-29,85).

Не согласившись с принятыми постановлениями, предприниматель оспорил их в судебном порядке.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. По делам этой категории обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (части 4 и 6 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

Пунктом 4 ст. 13 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно п.9 ст.13.1 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ, нарушение которой, в частности вменено предпринимателю, работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ.

Согласно ч.1 ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с п. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно приложения к данной статье под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу примечания к ст.18.1 КоАП РФ за вмененные заявителю правонарушения лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут ответственность как юридические лица.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ).

При этом форма вины в отношении юридических лиц установлению не подлежит (п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Вместе с тем, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (ч.4 ст.1.5 КоАП РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности ответчиком того факта, что именно предприниматель являлся работодателем или заказчиком привлечения к трудовой деятельности названной иностранной гражданки в смысле ст.13 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ в связи со следующем.

Предприниматель в ходе административного расследования и в суде первой инстанции отрицал привлечение к работе названной иностранной гражданки лично, либо с помощью Петряк Г.С., с которой в трудовых отношениях не состоял (т.1, л.д.12-13,32-33; т.2, л.д.88).

В объяснениях от 07.09.2010, данных проверяющим в день проверки, Цапу Т.И. не конкретизировала, кто именно привлек ее к работе, пояснив, что приехала в г. Москву к своей знакомой - Петряк Г.С. В день проверки находилась в кафе и по просьбе Петряк Г.С., ушедшей за внучкой, осталась за нее пока работники сервиса ели. В этот момент административным органом была проведена проверка. Под угрозами сотрудников милиции призналась, что работает в кафе (т.1, л.д.49,30-31).

Опрошенная в суде первой инстанции Петряк Г.С. пояснила, что трудовой договор с предпринимателем не заключала, на момент проверки заявитель фактически трудовую деятельность в кафе не осуществлял и не поручал ей кого-либо принимать на работу. 07.06.2010 она ненадолго отлучилась из кафе, попросив знакомую Цапу Т.И. побыть в кафе вместо нее. В это время произошла проверка (т.2, л.д.88).

Из объяснений генерального директора ООО "Мабел" (арендодатель) Овсянникова А.С. усматривается, что Цапу Т.И. осуществляла трудовую деятельность в кафе (т.1, л.д.53).

Согласно техническому заключению филиала "Центр Перспектива" ОАО "МПОВТИ" от 06.09.2010 N 52/25-9-06, представленному заявителем письму этой организации и копии кассового чека, осуществлявшей по договору от 24.03.2005 N 52/25-5-3130 техническое обслуживание закрепленной за предпринимателем ККТ, последний кассовый чек на данной ККТ пробит 05.08.2009 и с 01.09.2009 кассовый аппарат автоматически заблокирован (т.1, л.д.10), что противоречит данным акта проверки и протокола осмотра территории от 07.06.2010, согласно которым в этот день торговля велась с использованием кассового аппарата, марка и номер которого ответчиком не установлен и в этих документах не отражен.

Доказательств того, что именно предприниматель являлся работодателем или заказчиком привлечения Цапу Т.И. к трудовой деятельности и опровергающих доводы и документы, представленные заявителем, ответчиком в порядке ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ арбитражному суду не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии неустранимых сомнений в виновности предпринимателя в совершении вмененных правонарушений, что в силу п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что вынесение ответчиком двух отдельных постановлений о привлечении предпринимателя к административной ответственности за одно действие, содержащее составы нескольких правонарушений, и назначение за каждое из них отдельных наказаний, без учета указанных в ч.3 ст.4.1 КоАП РФ обстоятельств, с учетом разъяснений, данных в п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (в редакции от 11.11.2008) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и в п.19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", противоречит требованиям ч.2 ст.4.4, пунктам 5,6 ч.1 ст.29.10 КоАП РФ, что также подтверждает правомерность выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности не нарушен. Срок давности привлечения к ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, на момент вынесения оспариваемых постановлений не истек.

Вместе с тем в связи с изложенным оснований для привлечения заявителя к административной ответственности не было, поэтому принятое по данному делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным, соответствует требованиям ст.ст.15,170, ч.2 ст.211 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование ответчиком норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2010 по делу N А40-108550/10-148-633 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Гончаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко