Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2010 г. N 07АП-11045/09

г. Томск

Дело N 07АП-11045/09

12 августа 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии: Аббасовой И.Р., доверенность от 26.04.2010 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Сибэлком-Металл"

на решение Арбитражного суда Республики Алтай от 27.05.2010г.

по делу N А02-1527/2009 (судья Кулакова Л.А.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Сибэлком-Металл"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска, межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай

о признании недействительным решения от 30.07.2009г. N 45 и обязании отразить на лицевом счете закрытого акционерного общества "Сибэлком-Металл" отсутствие задолженности по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость перед федеральным бюджетом, бюджетом субъекта Российской Федерации, ранее указанной в лицевом счете на основании решения N 45 от 30.07.2009 инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Сибэлком - Металл" (далее - ЗАО "Сибэлком - Металл", Общество) 19.10.2009 обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Новосибирска (далее - ИФНС по Дзержинскому району, налоговый орган) с требованием о признании недействительным решения N 45 от 30.07.2009 и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай (далее - МРИ ФНС N 5) с требованием об обязании отразить в лицевом счете налогоплательщика следующие данные:

1) по налогу на прибыль: за 2006 год - принять расходы на сумму 19419526 рублей, аннулировать недоимку 4660686 рублей, за 2007 год - принять расходы на сумму 10803345 рублей, аннулировать недоимку 2592803 рубля, за 2008 год - принять расходы на сумму 466319 рублей 89 копеек, аннулировать недоимку 11917 рублей.

Аннулировать пеню, зачисляемую в федеральный бюджет за период с 28.03.2007 по 30.07.2009 в сумме 449904 рубля 12 копеек. Аннулировать штраф, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 398959 рублей. Аннулировать пеню, зачисляемую в бюджет субъекта Российской Федерации за период с 28.03.2007 по 30.07.2009 в сумме 1250478 рублей 10 копеек. Аннулировать штраф, зачисляемый в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 1074122 рубля.

2) По налогу на добавленную стоимость: за 2006 год - аннулировать недоимку 3290983 рубля, принять к возмещению 1038193 рубля, за 2007 год - аннулировать недоимку 1282619 рублей, принять к возмещению 1245600 рублей.

Аннулировать пеню, зачисляемую в бюджет субъекта Российской Федерации за период с 20.02.2006 по 30.07.2009 в сумме 1695821 рубль 44 копейки. Аннулировать штраф 590385 рублей. За непредставление сведений для осуществления налогового контроля - аннулировать штраф 150 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Алтай в удовлетворении заявленных ЗАО "Сибэлком-Металл" требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Сибэлком-Металл" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме по следующим основаниям:

- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильное применение судом норм материального права: законодатель не требует обязательного нахождения организации по юридическому адресу. действия контрагента по сделке по представлению документов в налоговые органы не свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика; ООО "ВторМетРесурс" производило поставку лигатуры алюминиевой, которая не относится к лому цветных металлов; реализация данного товара не относится к лицензируемым видам деятельности; сумма 466319 рублей 89 копеек, взысканная решением Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-549/2008-35/50 в пользу индивидуального предпринимателя Потылицина О.В. была включена Обществом в налоговую базу по налогу на прибыль за 2008 год на основании статьи 265 НК РФ; пункт 4 статьи 170 НК РФ, поскольку реализация шлака освобождается от налога на добавленную стоимость на основании подпункта 24 пункта 3 статьи 149 НК РФ; в соответствии с абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров, имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных доходов на производство; ЗАО "Сибэлком - Металл" осуществляет раздельный учет по видам деятельности: учет по производству вторичных алюминиевых сплавов и учет по оптовой торговле лома и отходов цветных металлов; распределение совокупных расходов на производство между алюминиевыми сплавами и отходами по производству сплавов алюминия составляет 97,6% по алюминиевым сплавам и 2,4% по шлакам; налоговый орган не применил нормы пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, что повлекло за собой неправомерные выводы о завышении предъявленного к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 1965748 рублей; общество правомерно предъявило к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 4537039 рублей в связи с подтверждением факта поставки товароматериальных ценностей поставщиком - ООО "ВторМетРесурс", поскольку ЗАО "Сибэлком - Металл" реально принимало от данного поставщика лом цветных металлов и лигатуру алюминиевую, использовало этот товар в производстве, выпускало готовую продукцию с поставкой на экспорт, то есть обоснованно принимало к учету счета-фактуры и другие документы за подписью директора Рожнова Н.М. в 2006 и 2007 годах; ксловием для привлечения налогоплательщика к ответственности по части 1 статьи 126 НК РФ является непредставление налогоплательщиком тех документов, которые у него имелись на момент запроса их налоговым органом, при отсутствии таких документов данная ответственность не применяется.

Более подробно доводы ЗАО "Сибэлком - Металл" изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель МРИ ФНС возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям отзыва.

Иные участники процесс в суд не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке ч. 1 ст. 266, ч.1, ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Республики Алтай от 27.05.2010 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что ЗАО "Сибэлком - Металл" было зарегистрировано в качестве юридического лица 26.01.1999 года и поставлено на налоговый учет в Инспекции по Дзержинскому району. Решением общего собрания акционеров от 20.08.2009 были внесены изменения в Устав Общества в отношении его место нахождения. В соответствии с данным решением место нахождения ЗАО "Сибэлком - Металл" было определено: Республика Алтай, город Горно-Алтайск, улица Чорос-Гуркина, 39/1.

28.08.2009 ЗАО "Сибэлком - Металл" было снято с налогового учета в Инспекции по Дзержинскому району и поставлено на налоговый учет в МРИ ФНС N 5.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления, уплаты и перечисления обществом налогов и сборов, в том числе, правильности исчисления и уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 06.07.2009г. N 45.

По результатам рассмотрения Акта от 06.07.2009г. N 45, возражений на акт, иных материалов проверки, налоговым органом вынесено решение от 30.07.2009 N 45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение).

Данным Решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в общей сумме 11939008 рублей, пени в сумме 3396203 рубля, начисленные за просрочку уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, штрафы в сумме 2063616 рублей, начисленные по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, а также по части 1 статьи 126 НК РФ.

По мнению налогового органа затраты по сделке с ООО "ВторМетРесурс" за 2006 год и 2007 год нельзя принять как документально подтвержденные и учитывать в расходах организации, уменьшающих доходы при расчете налоговой базы при исчислении налога на прибыль; внереализационные расходы в целях налогообложения завышены за 2008 год на 466319 рублей; ЗАО "Сибэлком - Металл" неправомерно предъявило к вычету налог на добавленную стоимость по отходам алюминия, образовавшимся в процессе собственного производства.

По апелляционной жалобе общества Управлением федеральной налоговой службы России по Кемеровской области оспариваемое решение оставлено в силе и утверждено.

Не согласившись с решением N 45 от 30.07.2009, ЗАО "Сибэлком - Металл" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности выводов налогового органа, изложенных в решении.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом, повторно рассматривая дело, исходит их следующего.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Сибэлком - Металл" оспаривает вывод ИФНС по Дзержинскому району о том, что затраты по сделке с ООО "ВторМетРесурс" за 2006 год и 2007 год нельзя принять как документально подтвержденные и учитывать в расходах организации, уменьшающих доходы при расчете налоговой базы при исчислении налога на прибыль, а также при расчете налога не добавленную стоимость.

В соответствии с п. 1 ст. 246 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

При этом расходами признаются основанные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 49 статьи 270 НК РФ расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса, не учитываются при определении налоговой базы.

В силу положений пункта 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно статье 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом, подтверждением данных налогового учета являются: первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик налога на добавленную стоимость имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость производятся налогоплательщиком только при соблюдении налогоплательщиком всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии счетов - фактур, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт доставки, приобретения и принятии на учет этих товаров (работ, услуг).

При этом, одним из условий для принятия суммы налога на добавленную стоимость к вычету является наличие счета-фактуры.

Пунктом 1 статьи 169 Кодекса установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу положений пункта 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составляющиеся на основе уже имеющихся первичных документов, должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 9 Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее по тексту Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Реальность хозяйственных операций должна быть подтверждена первичными учетными документами, к которым, в силу Закона N 129-ФЗ, предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в них, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему грузов, то есть соответствия их фактическим обстоятельствам.

Пунктом 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, содержат следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

В соответствии с пунктом 3 статьи 9 Закона N 129-ФЗ документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Таким образом, учитывая вышеизложенные нормы Налогового Кодекса Российской Федерации и Закона N 129-ФЗ при исчислении налога на прибыль полученные организацией доходы и понесенные ею расходы, а также правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость должны подтверждаться соответствующими документами, содержащие соответствующие действительности сведения.

Между тем, представленные ЗАО "Сибэлком - Металл" документы, подтверждающие осуществление в 2006 и 2007 годах хозяйственных операций с ООО "ВторМетРесурс" содержат недостоверные сведения.

Из материалов дела следует, что в подтверждение понесенных расходов и вычетов, учтенных ЗАО "Сибэлком - Металл" для целей исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в сумме 30222871 рубль и 4537039 рублей соответственно, налогоплательщик представил в налоговый орган товарные накладные унифицированной формы ТОРГ-12, счета - фактуры, датированные периодами с января по декабрь 2006 года и 2007 годов. Судом установлено, что кроме этого, Общество представило в налоговый орган договор поставки от 12.01.2006 год, заключенный между ЗАО "Сибэлком - Металл" и ООО "ВторМетРесурс". По условиям договора от 12.01.2006 года поставщиком продукции является ООО "ВторМетРесурс", которое также приняло на себя обязательство по поставке товаров автомобильным транспортом.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ЗАО "Сибэлком - Металл" не представило в налоговый орган документов о доставке приобретенных товаров поставщиком. Суд считает, что сама по себе товарная накладная унифицированной формы "ТОРГ-12" не может являться безусловным доказательством, подтверждающим приобретение товара (лигатуры) у ООО "ВторМетРесурс".

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике N 132 от 25.12.1998 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" утверждена унифицированная форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная", которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах, из которых первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр - передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

В соответствии с пунктами 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы N 1-Т.

Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в автомобильном транспорте, утвержденным постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 N 78, товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. Товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов: товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей; и транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные услуги по перевозке грузов.

Из вышеназванного следует, что документом, подтверждающим факт оприходования полученных организацией товарно-материальных ценностей, является товарная накладная, а товарно-транспортная накладная является документом для подтверждения передвижения грузов от продавца к покупателю. Следовательно, факт поставки товаров должен быть подтвержден не только товарными, но и товарно-транспортными накладными. Лишь в этом случае имеются надлежащие и достоверные доказательства приобретения товара у определенного лица.

Из материалов дела усматривается, что все представленные Обществом документы от имени ООО "ВторМетРесурс" в 2006 и 2007 годах были подписаны директором Рожновым Н.М.

Основанием начисления налога на добавленную стоимость, уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость, доначисления налога на прибыль послужили выводы налоговой инспекции о недостоверности сведений в представленных Обществом первичных документах (счетах-фактурах, товарных накладных), свидетельствующие о нереальности хозяйственных операций между ЗАО "Сибэлком - Металл" и ООО "ВторМетРесурс". Налоговым органом в отношении ООО "ВторМетРесурс" установлено, что руководителем являлся Рожнов Н.М., который умер 11.05.2006 года.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 17.03.2010 N ВАС - 2627/10 документы, подписанные после смерти Рожнова Н.М., то есть после 11.05.2006 года не могут служить основанием для проведения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и включения в затраты, формируемые при исчислении налога на прибыль. Следовательно, вывод ИФНС по Дзержинскому району о недостоверности представленных заявителем документов, датированных после 11.05.2006года и подписанных Рожновым Н.М., являются обоснованными.

Налоговый орган, делая вывод о недостоверности представленных на проверку документов, сослался на заключение эксперта N 319 от 24.06.2009 года, согласно которому подписи от имени Рожнова Н.М. на документах, выполненных до 11.05.2006 года и после указанной даты, выполнены не самим Рожновым Н.М., а другим (одним) лицом. Суд считает, что данное заключение эксперта в соответствии со статьей 64, 68, 75 Арбитражного процессуального законодательства Российской Федерации является надлежащим доказательством недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах, товарных накладных ООО "ВторМетРесурс", представленных ЗАО "Сибэлком - Металл" ИФНС по Дзержинскому району при проведении выездной налоговой проверки.

Доводы Общества о достаточности и пригодности документов, представленных на исследование эксперту правомерно не принят судом во внимание.

Согласно части 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа и осуществляется в ходе налогового контроля.

Апелляционный суд признает правильным вывод суда первой инстанции о допустимости проведения почерковедческой экспертизы по копиям документов.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части б статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В заключении эксперта N 319 от 24.06.2009 содержатся сведения, предусмотренные пунктом 8 статьи 95 Налогового Кодекса Российской Федерации. Представленные налоговым органом на экспертизу документы были признаны экспертом достаточными для проведения экспертизы.

Доводы Общества о недостаточности материалов для проведения экспертизы, необоснованности выводов эксперта не могут являться основанием для признания недостоверным экспертного заключения, так как ЗАО "Сибэлком - Металл" не обладает специальными знаниями в области почерковедческой экспертизы. При рассмотрении дела в арбитражном суде Обществом не заявлено ходатайства о проведении судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В рассматриваемом случае отсутствуют основания для вывода о неправомерности выводов эксперта, обладающего специальными познаниями и давшего подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами: не нахождением ООО "ВторМетРесурс" по юридическому адресу, участием Рожнова Н.М. в качестве учредителя и руководителя еще в 15 организациях, в соответствии с пунктом 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" все вышеперечисленные обстоятельства следует признать обстоятельствами, свидетельствующими о получении ЗАО "Сибэлком - Металл" необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО "ВторМетРесурс" за 2006 год и 2007 год.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о недостоверности сведений, содержащихся в документах ЗАО "Сибэлком - Металл" по хозяйственным операциям с ООО "ВторМетРесурс".

Представленные налогоплательщиком первичные документы вследствие установленных в них недостатков не отвечают предъявляемым к ним действующим законодательством требованиям, что не позволяет признать их в качестве документального подтверждения осуществленных операций и произведенных расходов, а также применения вычетов по НДС. Следовательно, у налогоплательщика отсутствовали основания принимать документы от указанных контрагентов для целей налогообложения.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налогоплательщик не подтвердил факт реального осуществления хозяйственных операций с ООО "ВторМетРесурс", а следовательно, право на соответствующие налоговые вычеты по НДС, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций на сумму неподтвержденных расходов. Не подтвердил и соответствие счетов-фактур требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса.

Произведенные налогоплательщиком расходы не соответствуют требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ, так как не являются документально подтвержденными.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 N 324-0 во взаимосвязи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0 праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Таким образом, Конституционный Суд Российской Федерации не только подтвердил право покупателя на налоговый вычет, но и указал на безусловную обязанность поставщика уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Тем самым, как отмечается в Определении от 8 апреля 2004 года N 169-0, обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению, потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета.

Кроме того, из требований статей 171, 172 НК РФ следует, что в качестве одного из условий, определяющих право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным ТМЦ, является его оплата.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее Постановление Пленума ВАС РФ N 53) налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, то есть, вне связи с заключением реальных сделок.

Также, Пленум ВАС РФ в своем Постановлении N 53 обратил внимание на то, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно Федеральному закону РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности,, то, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Кроме того, расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налоговой базы, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 Кодекса и статьи 172 Кодекса. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, должны отражать достоверную информацию.

Налогоплательщиком не приведены нормы права, которые позволяли бы налогоплательщику представлять в налоговый орган для подтверждения обоснованности произведенных расходов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость документы, содержащие недостоверные сведения.

Неблагоприятные последствия неправомерного поведения должны ложиться на лицо, заключившее сделки, в рассматриваемом случае, на ЗАО "Сибэлком - Металл". На государство не должны быть возложены неблагоприятные последствия неправомерного поведения налогоплательщика.

Учитывая изложенное, требования общества о признании недействительным оспариваемого решения ИФНС по Дзержинскому району в отношении сделок с ООО "ВторМетРесурс" в части завышения расходов, уменьшающих сумму доходов на 19419526 рублей за 2006 год и неполной уплате налога на прибыль в сумме 4660686 рублей; завышения расходов, уменьшающих сумму доходов на 10803345 рублей за 2007 год и неполной уплате налога на прибыль в сумме 2592803 рубля; неполной уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость за 2006, 2007 годы в сумме 2929501 рубль; завышения предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 1607538 рублей не подлежат удовлетворению.

ИФНС по Дзержинскому району правомерно доначислило ЗАО "Сибэлком - Металл" налог на прибыль в сумме 7253489 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 2929501 рубль и отказало в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1607538 рублей.

В части неправомерности исключения из расходов Общества по налогу на прибыль за 2008 год внереализационных расходов в сумме 466319 рублей 89 копеек апелляционный суд исходит из следующего.

Из материалов дела усматривается, что решением Арбитражного суда Новосибирской области от 08.05.2008 года по делу N А45-549/2008 был удовлетворен иск индивидуального предпринимателя Потылицина О.В. к ЗАО "Сибэлком - Металл" о взыскании 466319 рублей 89 копеек.

При вынесении данного решения Арбитражный суд Новосибирской области сделал вывод о наличии у Общества задолженности перед Потылициным О.В. в сумме 466319 рублей 89 копеек за лом цветных металлов. Решение вступило в законную силу 20.08.2008 года, после вынесения постановления апелляционного суда, который оставил его без изменения.

Между тем, апелляционный суд приходит к выводу, что взысканную сумму в размере 466319 рублей 89 копеек ЗАО "Сибэлком-Металл" неправомерно исключило из расходов организации по налогу на прибыль за 2008 год как внереализационные расходы.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Статья 265 Налогового кодекса Российской Федерации содержит в себе перечень расходов, которые могут быть включены в состав внереализационных.

К числу внереализационных расходов относятся, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба (подпункт 13 пункта 1 статьи 265 Кодекса).

Взысканная Арбитражным судом Новосибирской области спорная сумма задолженности в размере 466319 рублей 89 копеек не может быть квалифицирована как внереализационные расходы по смыслу подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не относится по своей правовой природе к штрафам, пеням и (или) иным санкциям за нарушение договорных обязательств, а также не является формой возмещения ущерба.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о правомерности доначисления ИФНС по Дзержинскому району правомерно налога на прибыль за 2008 год в сумме 111917 рублей.

По мнению налогового органа ЗАО "Сибэлком-Металл" также завышен предъявленный к вычету и к возмещению налог на добавленную стоимость в общей сумме 1965748 рублей, в связи с невосстановлением сумм налога на добавленную стоимость по приобретенному для производства сплавов сырью, в части отходов этого сырья, образовавшегося в процессе производства продукции (алюминиевых сплавов), операции по реализации которых освобождаются от налогообложения в соответствии с подпунктом 24 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, общество в проверяемом периоде осуществляло производство алюминиевых сплавов, заготовку, переработку и реализацию лома черных цветных металлов.

Производственный процесс в данном случае был связан с образованием промышленных отходов. Налогоплательщик, осуществляя процесс переработки алюминия, получал алюминиевые сплавы и отходы (шлак и порошковую мелочь), которые в дальнейшем реализовывал.

В 2006-2007 годах ЗАО "Сибэлком-Металл" осуществляло операции, не подлежащие налогообложению на основании подпункта 24 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (реализация лома и отходов черных и цветных металлов, код операции 1010274) и операции по реализации алюминиевых сплавов, подлежащие налогообложению на основании статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как налогоплательщик, осуществляющий операции, подлежащие налогообложению и операции, не подлежащие налогообложению ЗАО "Сиэлком - Металл" на основании пункта 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации вело раздельный учет таких операций.

Согласно пункту 39 приказов ЗАО "Сибэлком - Металл" от 29.12.2005, 30.12.2006 по учетной политике за 2006-2007 годы готовая продукция отражается в бухгалтерском балансе по фактической производственной себестоимости. Распределение себестоимости между алюминиевыми сплавами и отходами алюминия (шлаки и другая порошковая мелочь) составляет: 97,6% - алюминиевые сплавы, 2,4% - шлаки. В бухгалтерском учете распределение себестоимости оформляется справкой.

Заложенный в учетной политике принцип распределения себестоимости ЗАО "Сибэлком - Металл" распространило на порядок распределения налога на добавленную стоимость в части операций, подлежащих налогообложению и операций, освобождаемых от налогообложения.

Общество полагает, что доля совокупных доходов, приходящихся на товары, операции по реализации которых освобождены от налогообложения (реализация отходов черных и цветных металлов) составляет 2,4%, а на операции, подлежащие налогообложению (реализация алюминиевых сплавов) - 97,6%.

Вместе с тем, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что такой принцип распределения совокупных расходов для целей исчисления налога на добавленную стоимость является неправильным.

Согласно статье 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства потребления" под отходами производства и потребления понимаются остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовывались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция) утратившие свои потребительские свойства.

Согласно пунктам 59, 60 Методических указаний по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на предприятиях цветной металлургии, утвержденных Роскомметаллургией 07.12.1993, к отходам относится часть сырья и основных материалов, потерявшая в процессе переработки полностью или частично качества исходных материалов (физические свойства, содержащиеся в них элементы, химические свойства) и по технологии производства не используемая для выработки продукции (ненужные компоненты сырья после извлечения из них основных элементов, составляющих вырабатываемую продукцию) или часть полуфабрикатов, удаляемая при переработке (литники, прибыльная часть, концы и др.). К возвратным относятся отходы, передаваемые в другие цеха (переделы) для выработки новой продукции или не используемые в основном производстве и реализуемые на сторону.

Учитывая указанные нормы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что отходами производства следует считать остатки конкретных ресурсов, полученные из исходного сырья в процессе переработки сырья и производства готовой продукции. При этом целью производства является получение готовой продукции, а не отходов.

Готовой продукцией для ЗАО "Сибэлком - Металл" являются алюминиевые сплавы. Шлак и порошковая мелочь образуются в процессе производства алюминиевых сплавов, а значит являются отходами, образующимися в процессе производства готовой продукции - алюминиевых сплавов.

ЗАО "Сибэлком - Металл" отходы производства считает готовой продукцией и отражает на счете 43 "Готовая продукция" с последующим отражением их реализации на счете 90 "Продажи".

Вместе с тем, как правильно указал в решении суд, у ЗАО "Сибэлком - Металл" отсутствовали основания для вывода о том, что на производство данных отходов приходится 2,4% совокупных доходов.

Согласно пункту 6 и подпункту 24 пункта 3 статьи 149 Налогового Кодекса Российской Федерации операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на ведение деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно подпункту 81 и 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит заготовка, переработка и реализация лома цветных и черных металлов.

В соответствии с Положением о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 июля 2002 г. N 553 "Об утверждении положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов" и Положением о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 N 766 "Об утверждении положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов" требования о лицензировании не распространяются на оптовую торговлю ломом черных металлов (без его хранения и (или) переработки, а также без передачи этого лома на хранение и (или) переработку третьим лицам). Настоящее Положение определяет порядок лицензирования заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, и не распространяется на реализацию лома цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что при осуществлении операций по реализации лома и отходов черных и цветных металлов, образовавшихся у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства, данные операции освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость согласно подпункту 24 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемом периоде у ЗАО "Сибэлком-Металл" имелись лицензии N N ЦМ-014/01, ЦМ-003/06, ЧМ-004/03, ЧМ-012/08 на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов и черных металлов.

Согласно данных бухгалтерского учета ЗАО "Сибэлком-Металл" Инспекция по Дзержинскому району при проверке установила, что Общество предъявило к вычету налог на добавленную стоимость по расходам на готовую продукцию. В данные расходы включены и расходы по отходам алюминия.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что сумма налога на добавленную стоимость по вышеуказанным расходам подлежит восстановлению и уплате в бюджет в соответствии с пунктом 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с положениями пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 данного Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

По нормам пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 данного Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской федерации суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

При этом пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Учитывая указанные нормы права, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о неправомерности предъявления Обществом к вычету налога на добавленную стоимость по отходам алюминия, образовавшимся в процессе собственного производства в сумме 1965748 рублей.

При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно начислилено ЗАО "Сибэлком - Металл" пеня в общей сумме 3396203 рубля.

Согласно пункту 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная названной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку ЗАО "Сибэлком - Металл" в установленные сроки не уплатило налог на прибыль в сумме 7365406 рублей и налог на добавленную стоимость в сумме 4573602 рубля. ИФНС по Дзержинскому району правомерно начислила пеню за просрочку уплаты данных налогов.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

ЗАО "Сибэлком - Металл" в 2006-2008 годах допустило занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и неправильное исчисление налога на добавленную стоимость, что повлекло неполную уплату налогов в общей сумме 11939008 рублей. С учетом этого суд считает правомерным привлечение Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 2063466 рублей.

Довод общества о неправомерном привлечении Общества к ответственности в виде штрафа в сумме 150 рублей по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционным судом во внимание не принимается, поскольку согласно названной норме непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

Материалами дела подтверждается, что к данному виду ответственности ЗАО "Сибэлком - Металл" было привлечено за непредставление в налоговый орган аудиторских заключений за 2006-2008 годы.

Согласно статье 7 Федерального закона от 07.08.2001 N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" (в редакции, действовавшей до 01.01.2009, утратила силу на основании Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ) обязательный аудит - ежегодная обязательная аудиторская проверка ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организации или индивидуального предпринимателя.

Обязательный аудит осуществляется в случаях, если объем выручки организации (за исключением сельскохозяйственных кооперативов и их союзов) или индивидуального предпринимателя от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг) за один год превышает в 500 тысяч раз установленный законодательством Российской Федерации минимальный размер оплаты труда или сумма активов баланса превышает на конец отчетного года в 200 тысяч раз установленный законодательством Российской Федерации минимальный размер оплаты труда.

Сумма выручки ЗАО "Сибэлком - Металл" за 2006 год составила 326303177 рублей, за 2007 год - 715245439 рублей, за 2008 год - 462935809 рублей. Следовательно, Общество в 2006 - 2008 году должно было провести обязательный аудит и иметь аудиторское заключение.

Довод общества о том, что ответственность по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении него могла быть применена только в том случае, если аудиторские заключения у него имелись, но не были представлены в налоговый орган также не может быть принят во внимание.

Пункт 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации не ставит под условие наличие документов, не представленных в налоговый орган налогоплательщиком. Диспозиция данного пункта предусматривает ответственность только за непредставление документов.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о правомерности привлечения ЗАО "Сибэлком - Металл" к ответственности в виде штрафа в сумме 150 рублей по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, является правильным.

Доказательств нарушения налоговым органом порядка проведения выездной налоговой проверки ЗАО "Сибэлком - Металл" и принятия решения N 45 от 30.07.2009 материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах оснований для признания недействительным решения от 30.07.2009 N 45 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятого ИФНС по Дзержинскому району по результатам выездной налоговой проверки ЗАО "Сибэлком - Металл" не имеется.

Требование заявителя об обязании МРИ ФНС N 5 отразить на лицевом счете Закрытого акционерного общества "Сибэлком - Металл" отсутствие задолженности по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость перед федеральным бюджетом, бюджетом субъекта Российской Федерации, ранее указанной в лицевом счете на основании решения N 45 от 30.07.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Новосибирска также не подлежит удовлетворению.

ЗАО "Сибэлком -Металл" не представило доказательств отсутствия у него задолженности по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость перед федеральным бюджетом и бюджетом субъекта Российской Федерации в период, указанный в решении от 30.07.2009 N 45, то есть в 2006 - 2008 годы. В связи с этим, заявителем не доказана неправомерность действий МРИ ФНС N 5 по отражению лицевом счете Общества данной задолженности.

Доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации Закрытому акционерному обществу "Сибэлком - Металл" подлежит возврату государственная пошлина в размере 1 000 рублей из федерального бюджета излишне уплаченная по платежному поручению N 340 от 15.06.2010 г.

Руководствуясь ст. 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Республики Алтай от 27.05.2010 года по делу N А02-1527/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Сибэлком - Металл" государственную пошлину в размере 1 000 рублей из федерального бюджета, уплаченную по платежному поручению N 340 от 15.06.2010 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

И.И. Бородулина Л.А. Колупаева