Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2010 г. N 17АП-12506/09

г. Пермь

18 января 2010 г.

Дело N А50-17546/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Булкиной А.Н.,

судей Жуковой Т.М., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савельевой А.В.,

при участии:

от истца, ОАО "ЭР-Телеком": Микрюкова Е.В., доверенность от 01.01.2010г. N 11;

от ответчика, ЗАО "Национальное Телемедицинское агентство": не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

открытого акционерного общества "ЭР-Телеком",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 30 октября 2009 года

по делу N А50-17546/2009,

принятое судьей Удовихиной В.В.,

по иску открытого акционерного общества "ЭР-Телеком"

к закрытому акционерному обществу "Национальное Телемедицинское агентство"

о взыскании задолженности и пени по договору оказания услуг связи,

установил:

Открытое акционерное общество "ЭР-Телеком" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к закрытому акционерному обществу "Национальное Телемедицинское агентство" (далее - ЗАО "НТА", ответчик) о взыскании 41 414 руб. 83 коп. задолженности за услуги предоставленные в апреле - мае 2009 года и 16 551 руб. 45 коп. пени, начисленной за период с 21.05.2009г. по 09.07.2009г. по договору на предоставление услуг связи от 13.08.2008г. N Е6316466, на основании статей 309, 310 Гражданского кодекса РФ (л.д. 3).

В ходе судебного разбирательства истец заявил ходатайство о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 640 руб. 50 коп. (л.д. 79).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 30.10.2009г. иск удовлетворен частично, с ЗАО "НТА" в пользу ОАО "ЭР-Телеком" взыскано 2 501 руб. 60 коп. основного долга, 25 руб. 02 коп. пени, а также 500 руб. 00 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины и 640 руб. 50 коп. - судебных издержек (л.д. 106-109; с учетом определения об исправлении опечатки от 27.11.2009г. - л.д. 117-118). В удовлетворении остальной части иска отказано.

Истец, ОАО "ЭР-Телеком", с принятым решением не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заявитель жалобы ссылается на необоснованность принятого решения и представление в материалы дела показаний оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором, которые являются основным и достаточным доказательством оказания услуг. Истец указывает на то, что осуществляет учет потребленного ответчиком трафика используя IP-адрес и логин, позволяющие идентифицировать абонентов в сети ОАО "ЭР-Телеком", выделенные ответчику истцом при заключении договора; обязанность истца вести учет потребляемого ответчиком трафика с учетом МАС-адреса не предусмотрено ни договором, ни действующим законодательством.

Также истец указывает на то, что ответчик оспаривает объем оказанных услуг, однако не исключает настройки им ПК на скачивание в сети Интернет определенной информации. В ходе детального разбора статистики выявлено, что большая часть ip-адресов принадлежит различным поисковым системам и установлено наличие большого количества обновлений операционной системы. Также существует вероятность проникновения в компьютер вирусных программ.

Представитель истца участвующий в заседании суда доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме. В представленных суду пояснениях к апелляционной жалобы указал, что не может ограничить абонента в объеме потребляемых последним по договору услуг и не может влиять на их объем.

Ответчик, ЗАО "НТА", извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, письменного отзыва на апелляционную жалобу не направил, явку представителя в суд не обеспечил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.08.2008г. между ЗАО "ЭР-Телеком" (в настоящее время ОАО "ЭР-Телеком"; исполнитель) и ЗАО "НТА" (заказчик) заключен договор на предоставление услуг связи N Е6316466, в соответствии с которым исполнитель обязался оказывать заказчику услуги связи в виде предоставления доступа в Интернет, а заказчик своевременно и полностью оплачивать их в порядке, предусмотренном настоящим договором (раздел 2 договора; Доступ в Интернет - Описание услуг и правил пользования; л.д. 12-19, 21-22).

По условиям договора оплата оказанных исполнителем услуг осуществляется заказчиком ежемесячно по согласованным тарифам на основании данных приборов учета и статистики потребления услуг исполнителя по состоянию на последний день (включительно) отчетного месяца не позднее первых 20 дней месяца, следующего за расчетным периодом, на основании счета исполнителя (п.п. 5.1, 5.6.2, 5.9).

Согласно пункту 5.8.3 договора о неполучении счета заказчик обязан уведомить исполнителя в срок до 20 числа месяца, следующего за расчетным периодом в любой форме, позволяющий достоверно установить факт уведомления. В случае не уведомления заказчиком исполнителя о неполучении счета на оплату услуг считается, что счет получен заказчиком своевременно.

В случае несвоевременной оплаты заказчиком счетов исполнитель вправе взыскать с ответчика пени в размере 1% от стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме услуг или несвоевременно оплаченных услуг за каждый день просрочки, но не более суммы, подлежащей оплате (п. 7.6 договора).

В заказе на услуги связи доступа в Интернет N 1 от 13.08.2008г. подписанном сторонами согласован тарифный план, согласно которому ежемесячная стоимость абонентской платы составляет 2 501 руб. 60 коп. в данную стоимость входит объем Интернет трафика - 700 Мб и локального трафика - 300 Мб. При превышении данных лимитов, стоимость за каждый 1 Мб Интернет трафика (от 700 Мб) составляет 3 руб. 19 коп., за 1 Мб локального трафика (от 300 Мб) - 00 руб. 59 коп. Стоимость мультимедиа трафика определяется за потребленный заказчиком объем исходя из размера стоимости 1 Мб - 0,24 руб. (л.д. 20).

Предоставление услуг доступа к сети Интернет осуществляется исполнителем путем установки на территории заказчика маршрутизатора, на внешний порт которого назначается реальный IP-адрес (п. 3.4 Описания услуг и правил пользования).

Во исполнение названного договора истец предоставил ответчику доступ к услуге Интернет связи по адресу: г. Пермь, улица Куйбышева, 67, что подтверждается актом сдачи-приемки услуг на основании заказа N 1 от 13.08.2008г. на услугу доступа в Интернет, актом приема-передачи оборудования, актом сдачи-приемки услуг по предоставлению доступа к услугам связи "Доступ в Интернет" от 15.08.2008г. (л.д. 23-25).

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате оказанных в апреле, мае 2009 года услуг, истец 29.06.2009г. вручил ответчику претензию с требование об оплате образовавшейся задолженности в сумме 41 414 руб. 83 коп. и неустойки в размере 10 233 руб. 94 коп. в течении 3 дней с момента получения настоящей претензии (л.д. 9).

Оставление ответчиком претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворяя заявленные требования лишь частично в размере абонентской платы - 2 501 руб. 60 коп. (с учетом уменьшения иска на сумму долга за май месяц) пришел к выводу о непредставлении истцом достаточных доказательств остальной части долга со ссылкой о не опровержении последним доводов ответчика о недоказанности факта принадлежности МАС-адреса, указанного истцом при расчете задолженности. Кроме того, судом сделан вывод об отражении в представленных истцом статистиках и их детализированных распечатках разных ip-адресов.

Однако, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции нельзя признать обоснованными в связи со следующим.

Возникшие между сторонами отношения по предоставлению услуг связи по своей правовой природе являются отношениями по возмездному оказанию услуг и подлежит регулированию нормами предусмотренными главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке предусмотренные в договоре (ст. 781 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003г. N 126-ФЗ "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В качестве доказательств оказания истцом ответчику услуг связи в апреле 2009 года представлены статистические данные, полученные на основании показаний оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг оператором связи, содержащие сведения об объеме оказанных услуг с указанием даты соединения, объема информации (потребленного ответчиком трафика) (л.д. 51, 52-78).

Оборудование исполнителя, учитывающего объем оказанных услуг, отвечает предъявляемым стандартам, что подтверждается сертификатом соответствия за регистрационным номером ОС-3-СТ-0140 со сроком действия с 05.12.2006г. до 05.12.2009г.

Выводы арбитражного суда о недоказанности истцом объема услуг потребленного ответчиком основаны на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и противоречат имеющимся в деле документам.

Согласно Техническим требованиям к аппаратуре связи, реализующей функции маршрутизации пакетов протокола межсетевого обмена (аппаратура маршрутизации пакетов IP) РД 45.038-99, утвержденных Госкомсвязи РФ 06.08.1998г., MAC расшифровывается как Media Access Control то есть управление доступом к среде передачи. Это уникальный адрес сетевой платы, через которую осуществляется доступ в Интернет.

Функционирование сети возможно лишь при работе всех ее компонентов по единым правилам. Единая спецификация OSI Reference Model основывается на многоуровневом подходе, разделяя правила взаимодействия компонентов сети на каждом из них. Всего в модели OSI определено семь уровней. Физический уровень (Physical Layer) - отвечает за типы сигналов, передаваемых по сети, и описывает механизм преобразования информации в сигналы. Как правило, реализуется в драйверах сетевых адаптеров. Канальный уровень (Data Link Layer) - отвечает за передачу пакетов данных на физическом уровне и механизм их перемещения по сети. Более подробно данный уровень определен спецификацией IEEE 802, которая детализирует канальный уровень на подуровень управления логической связью (Logical Link Control) и подуровень управления доступом к устройствам (Media Access Control). Сетевой уровень (Network Layer) - отвечает за преобразование логических сетевых адресов в физические эквиваленты. Протоколы этого уровня также определяют правила переключения пакетов, маршрутизации данных и разрешения конфликтных ситуаций при прохождении информации по сети. Наиболее распространенными сетевыми протоколами на сегодняшний день являются: IP - протокол, используемый в Интернете; IPX - сетевой протокол компании Novell; NetBEUI - сетевой протокол компании Microsoft. Сеансовый уровень (Session Layer) - отвечает за поддержку сеанса при взаимодействии двух сетевых устройств. На этом уровне также осуществляются идентификация и автоматический разрыв в случае отсутствия активности в соединении. Уровень представления (Presentation Layer) - отвечает за преобразование данных, поступающих из приложения в форматы передачи. Этот уровень осуществляет кодирование, компрессию данных, а также преобразование графических файлов и управление запросами на использование сетевых устройств. Уровень приложения (Application Layer) - является верхним уровнем сетевой модели OSI, определяется множеством протоколов, используемых различными сетевыми приложениями для решения их задач.

Активное сетевое оборудование должно обеспечивать поддержку современных стандартов передачи данных: Стандарт IEEE 802.3. Спецификация параметров и требований технологии передачи "Ethernet" (Local Area Networks): Carrier Sense Multiple Access with Collision Detection (CSMA/CD) - ETHERNET; Стандарт IEEE 802.3u. Спецификация параметров и требований технологии передачи "Fast Ethernet" (Local and Metropolitan Area Networks-Supplement - Media Access Control (MAC) Parameters, Physical Layer, Medium Attachment Units and Repeater for 100 Mb/s Operation, Type 100BASE-T); Стандарт IEEE 802.3z. Спецификация параметров и требований технологии передачи "Gigabit Ethernet" (Media Access Control Parameters, Physical Layers, Repeater and Management Parameters for 1,000 Mb/s Operation, Supplement to Information Technology - Local and Metropolitan Area Networks - Part 3: Carrier Sense Multiple Access with Collision Detection (CSMA/CD) Access Method and Physical Layer Specifications); Стандарт IEEE 802.1p. Спецификация параметров и требований технологии классификации трафика и динамической широковещательной фильтрации (Standard for Local and Metropolitan Area Networks&Supplement to Media Access Control (MAC) Bridges: Traffic Class Expediting and Dynamic Multicast Filtering).

В материалах дела имеется МАС-статистика по ЗАО "НТА" (л.д. 95-100), согласно которой МАС-адрес, то есть уникальный адрес его сетевой платы, через которую осуществляется доступ в Интернет единый и обозначен как 00:04:23:88:е7:06.

Согласно карточке абонента обществу "НТА" присвоен IP-адрес 212.33.242.223.

В соответствии со справкой истца, с момента образования задолженности на лицевом счете абонента, при первой сессии в Интернет абонент автоматически переадресовывается на сайт ОАО "ЭР-Телеком" в личный кабинет. При этом абоненту присваивается нереальный IP-адрес 172.***. Нереальный IP-адрес принадлежит к диапазонам зарезервированных для использования в локальных сетях адресов, не используемых в сети Интернет.

В связи с изложенным, идентификация абонента в сети Интернет осуществляется по реальному присвоенному IP-адресу и при выходе абонента на сайты ОАО "ЭР-Телеком" в статистике отражается IP-адрес вида 172.***, который не оплачивается абонентом.

Таким образом, представленные истцом статистические данные за спорный период с IP-адреса ответчика, полученные на основании показаний оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг, являются достаточными доказательствами, подтверждающими объем оказанных ЗАО "НТА" услуг.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности сведений отраженных в представленной истцом статистике, а также подтверждающих иной объем потребленных услуг ответчиком в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Стоимость оказанных в апреле 2009 года по договору услуг на основании выбранного ответчиком тарифного плана и потребленного объема услуг (показания оборудования связи) составила 38 872 руб. 99 коп. (л.д. 28-29).

Доказательств оплаты услуг оказанных в апреле месяце ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представлены. Следовательно, у ответчика имеется обязанность по оплате оказанных истцом услуг в заявленном размере.

В связи с тем, что обязательство по оплате оказанных услуг ответчиком не исполнялись, правомерно заявлены и требования истца по уплате ответчиком пени в порядке пункта 7.6 договора, статей 330, 331 Гражданского кодекса РФ.

Размер заявленных к взысканию пеней - 16 551 руб. 45 коп. определен истцом от суммы долга, образовавшегося в апреле - мае 2009 года (без НДС), за период с 21.05.2009г. по 09.07.2009г. (с учетом п. 5.6.2) в размере 1% согласованном сторонами в пункте 7.6 договора, что не противоречит действующему законодательству.

Однако, учитывая высокий размер пени - 1%, суд апелляционной инстанции считает заявленную истцом к взысканию сумму подлежащий уменьшению в порядке статьи 333 Гражданского кодекса РФ на 50%, и взысканию с ответчика в размере 8 275 руб. 73 коп.

Вывод суда первой инстанции о том, что период начисления пени подлежит исчислению с момента получения ответчиком претензии, ошибочен, сделан без учета положений пунктов 5.6.2, 5.8.3 заключенного сторонами договора.

Удовлетворение судом требования истца об отнесении на ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 640 руб. 50 коп. обосновано, подтверждается представленными в дело копией договора подряда N 50-ЮО/2009 от 23.07.2009г., заданием N 1 к нему, копией платежного поручения N 6932 от 04.08.2009г.

При изложенных выше обстоятельствах решение Арбитражного суда Пермского края от 30.10.2009г. подлежит изменению в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку частичная оплата долга произведена ответчиком после подачи иска в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственные пошлины по иску полностью относится на ЗАО "Национальное Телемедицинское агентство".

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 30 октября 2009 года по делу N А50-17546/2009 изменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Национальное Телемедицинское агентство" в пользу открытого акционерного общества "ЭР-Телеком" 38 872 (тридцать восемь тысяч восемьсот семьдесят два) руб. 99 коп. основного долга, 8 275 (восемь тысяч двести семьдесят пять) руб. 73 коп. пени, а также 640 (шестьсот сорок) руб. 50 коп. в возмещение судебных издержек, 2 238 (две тысячи двести тридцать восемь) руб. 99 коп. - государственной пошлины по иску и 1 000 (одна тысяча) руб. 00 коп. - по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев, со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

А.Н. Булкина

Судьи

Т.М. Жукова В.А. Романов