Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2011 г. N 09АП-5706/11

г. Москва

Дело N А40-82905/10-106-436

14 апреля 2011 г.

N 09АП-5706/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:

Якутова Э.В., Бекетовой И.В.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "ГрафитЭл-Московский электродный завод"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2011 по делу N А40-82905/10-106-436, судьи Кузнецовой С.А.,

по заявлению ООО "ГрафитЭл-Московский электродный завод" (ИНН 7720249072, ОГРН 1027739214909)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

ООО "ГрафитЭл-Московский электродный завод" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании постановления Отдела по административной практике УФМС России по г.Москве от 01.07.2010 по делу N 640/01/10 о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Решением от 11.02.2011 суд первой инстанции изменил постановление УФМС России по Москве от 01.07.2010 по делу N 640/01/10 в части размера административного штрафа, снизив его до 400 000 руб., в остальной части постановление оставил без изменения. При этом суд исходил из наличий в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.18.15 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ГрафитЭл-Московский электродный завод" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, как незаконное и необоснованное, и удовлетворить заявленные требования. Указывает на малозначительность совершенного административного правонарушения. Считает, что административным органом нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности.

УФМС России по г.Москве отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.

В судебном заседании представители сторон, извещенные о дате и времени рассмотрения дела в суд не явились, представили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствии их полномочных представителей, в связи с чем, суд счел возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, на основании распоряжения начальника ООИК УФМС России по г.Москве N 6 от 12.01.2010 при проведении проверки соблюдения миграционного законодательства, установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы по адресу: г.Москва, ш.Энтузиастов, д.31 стр.2, должностными лицами ответчика было выявлено событие административного правонарушения, совершенное ООО "ГрафитЭл-Московский электродный завод", которое выразилось в неуведомлении в срок до 12.10.2009 органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функции по контролю и надзору в сфере миграции в соответствующем субъекте РФ о привлечении с 07.10.2009 к трудовой деятельности в качестве грузчика гражданина Республики Узбекистана Абдулоева Р.Д., что является нарушением требований, установленных Приказом Федеральной миграционной службы N 147 от 28.06.2010 "О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации", а также п.9 ст.13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон).

По данному факту 26.02.2010 должностным лицом ответчика в присутствии полномочного представителя Общества Щетинина А.М., действующего по доверенности от 25.02.2010 составлен протокол об административном правонарушении МС N 292265 по ч.3 ст.18.15 КоАП РФ.

Постановлением от 01.07.2010 N640/01/10 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Считая данное постановление незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона установлено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно пункту 2 Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.03.2008 N 183 (и действующих на момент возникновения у заявителя обязанности на направлению уведомления), работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

Подтверждением выполнения уведомителем обязанности по уведомлению территориального органа Федеральной миграционной службы и органа службы занятости населения является наличие отметки о приеме уведомления, проставляемой в установленном порядке в отрывной части бланка уведомления указанными органами либо в случае направления уведомления почтовым отправлением организацией федеральной почтовой связи (пункт 10 Правил).

Согласно ч.3 ст.18.15 КоАП РФ неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от тридцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании 1 к статье 18.15 КоАП РФ определено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В настоящем случае факт осуществления гражданином Республики Узбекистана Абдулоевым Р.Д. трудовой деятельности у заявителя подтверждается материалами административного дела, в том числе срочным трудовым договором от 07.10.2009, приказом от 31.11.2009 об увольнении указанного иностранного гражданина.

В нарушение п.9 ст.13.1 Федерального закона Общество в установленный законом трехдневный срок не уведомило территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистана Абдулоева Р.Д.

Заявитель утверждает, что направил соответствующее уведомление в УФМС по г. Москве 09.10.2009, в подтверждение чего представил почтовую квитанцию (том 1, л.д. 11).

Вместе с тем, данный довод заявителя детально проверялся административным органом в ходе проведения административного расследования, и обоснованно отвергнут с приведением соответствующих мотивов в оспариваемом постановлении.

Так, из ответа ФГУП "Почта России" от 04.06.2010 (том 1, л.д. 130-131) на запрос УФМС России по Москве 27.05.2010, следует, что уведомления на указанных в запросе лиц, в том числе на гражданина Республики Узбекистана Абдулоева Р.Д., в ОПС 123 не заполнялись и не отправлялись.

Кроме того, из имеющейся в материалах дела квитанции о направлении заказных писем от 09.10.2009 невозможно установить, какие именно документы были направлены заявителем в адрес миграционного органа (том 1, л.д. 11).

Представленные заявителем в материалы дела заполненные формы уведомлений о привлечении Абдулоева Р.Д. к трудовой деятельности (т.1, л.д. 61-68) каких-либо отметок о получении их органом миграционного учета не содержат.

На момент привлечения заявителя к административной ответственности уведомление на Абдулоева Р.Д. о привлечении к трудовой деятельности в УФМС по г. Москве не поступало, что подтверждается соответствующим сообщением от 15.01. 2010 N МС-9/11-502 (т.1, л.д. 71).

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства позволяют прийти к выводу, что Обществом не была выполнена предусмотренная законом обязанность по уведомлению органа миграционного учета о привлечении иностранного лица к трудовой деятельности.

Вина Общества в совершении правонарушения установлена, поскольку заявитель имел возможность воздержаться от привлечения к трудовой деятельности указанного гражданина либо принять надлежащие меры, обеспечивающие уведомление территориального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения о привлечении упомянутого лица на работу.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления, апелляционным судом не установлено.

Что касается неточности в дате протокола о рассмотрении дела об административном правонарушении от 01.07.2010 (том 1, л.д. 139), то она оценивается судом как описка, не повлиявшая на правомерность вынесения оспариваемого постановления.

Ссылка Общества на позднее вынесение 27.01.2010 определения о проведении административного расследования по сравнению с датой обнаружения правонарушения - 12.01.2010 не принимается судом, поскольку нарушение указанного в ст.28.7 КоАП РФ срока не является существенным и не может служить основанием для признания оспариваемого постановления незаконным.

Судом первой инстанции, в рассматриваемом случае, обоснованно снижен размер назначенного штрафа до 400 000 рублей, в пределах санкции ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Довод автора апелляционной жалобы о необходимости применения в данном случае положений статьи 2.9 КоАП РФ не принят апелляционным судом как необоснованный.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ суд вправе при малозначительности совершенного административного правонарушения освободить лицо от административной ответственности.

Следовательно, применение положений статьи 2.9 КоАП РФ является не обязанностью, а правом суда.

Согласно пунктам 18 и 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления N 10, применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Исходя из конкретных обстоятельств дела и учитывая характер общественных отношений, на которые посягает нарушитель, апелляционный суд считает, что в данном случае отсутствуют основания для освобождения заявителя от административной ответственности ввиду малозначительности административного правонарушения.

Следует отметить, предпринимательская деятельность осуществляется заявителем под свою ответственность. Риски и убытки от осуществления такой деятельности не могут являться основанием для освобождения лица от наказания, при наличии состава административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2011 по делу N А40-82905/10-106-436 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

С.Л. Захаров

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов