Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2011 г. N 13АП-3470/11

г. Санкт-Петербург

12 апреля 2011 г.

Дело N А42-8120/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Третьяковой Н.О.

судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Ким Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3470/2011) ИП Щепелин Николай Сергеевич на решение Арбитражного суда Мурманской области от 30.12.2010 по делу N А42-8120/2010 (судья Сигаева Т.К.), принятое

по заявлению ИП Щепелина Николая Сергеевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Мурманской области

о признании недействительным решения в части

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Бондаренко Л.А. - доверенность от 04.04.2011 N 14/20;

Пивоварова Л.И. - доверенность от 18.01.2011 N 14/9;

установил:

Индивидуальный предприниматель Щепелин Николай Сергеевич (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Мурманской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 09.08.2010 N 283 в части доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, пеней и налоговых санкций, начисленных на сумму дохода за 2008 год в размере 1 370 577,19руб. по накладным, указанным в приложении N 2 к акту налоговой проверки, и в части доначисления налога на добавленную стоимость, пеней и санкций за 2008-2009 в связи с отказом в праве на применение освобождения от уплаты налога.

Решением суда от 30.12.2010 заявление предпринимателя Щепелина Н.С. оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, осуществляемая предпринимателем в проверяемый период деятельность по реализации продукции в адрес ФБУ ИК-23, относится к предпринимательской деятельности по продаже товаров в розницу, в связи с чем, предприниматель правомерно применял специальный режим налогообложения. Также предприниматель считает, что непредставление им документов, предусмотренных пунктом 6 статьи 145 НК РФ, не лишает права предпринимателя на освобождение от уплаты НДС за прошедшие периоды. Кроме того, в проверяемом периоде сумма доходов за налоговый период (квартал) не превысила 2 000 000 руб.

Предприниматель Щепелин Н.С. в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть жалобу в его отсутствии.

Представители налогового органа доводы, изложенные в жалобе, отклонили и просят оставить решение суда - без изменения.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Щепелиным Н.С. налогового законодательства за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 07.07.2010 N 28 и принято решение от 09.08.2010 N 283 о привлечении предпринимателя Щепелина Н.С. к налоговой ответственности, доначислении налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость, а также пеней.

По мнению Инспекции, предприниматель Щепелин Н.С. занизил налоговую базу для исчисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость при реализации продукции ФБУ ИК-23 за безналичный расчет с оформлением товарных накладных и счетов-фактур. Налоговый орган пришел к выводу, что в отношении дохода, полученного от оптовой торговли, предприниматель должен был отчитываться по общей системе налогообложения. Также налоговым органом установлено, что являясь в 2008-2009 плательщиком НДС, предприниматель Щепелин Н.С., налог не исчислял и не уплачивал. При этом, уведомления на освобождение его от исполнения обязанностей налогоплательщика в соответствии со статьей 145 НК РФ, в налоговый орган не представил.

Предприниматель Щепелин Н.С. обжаловал принятое решение в апелляционном порядке в Управление ФНС по Мурманской области, которое решением N 689 от 27.09.2010 оставило решение Инспекции без изменения.

Считая принятое Инспекцией решение в оспариваемой части недействительным, предприниматель Щепелин Н.С. обжаловал его в судебном порядке.

Суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа, сделанными по результатам выездной налоговой проверки.

Выслушав объяснения представителей налогового органа, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что жалоба предпринимателя не подлежит удовлетворению.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в проверяемом периоде заявитель являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоск, расположенный по адресу: Мурманская область, пгт. Ревда, ул. Кузина, д. 13 и в январе-феврале 2008 через магазин "Малыш", расположенный по адресу: Мурманская область, с. Ловозеро, ул. Советская, д. 15.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в 2008 году предприниматель Щепелин Н.С. по товарным накладным отгрузил в адрес ФБУ Исправительная колония N 23 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Мурманской области продукты питания и хозяйственные товары на общую сумму 1 370 277,19руб.

Суд первой инстанции согласился с выводом налогового органа о том, что реализация предпринимателем товаров в адрес ФБУ ИК-23 является оптовой торговлей и подпадает под общую систему налогообложения.

Апелляционная инстанция считает данный вывод суда правильным, исходя из следующего

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Статьей 346.27 НК РФ в редакции, действовавшей в 2005 году, розничная торговля была определена как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.10.2005 N 405-О, приведенное специальное значение понятия розничной торговли отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ внесены изменения в определение розничной торговли, согласно которым розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, с 01.01.2006 введена в действие редакция статьи 346.27 НК РФ, признающая продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

По договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (часть 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что по договору поставки, являющемуся также разновидностью договора купли-продажи, поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Вместе с тем, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 своего постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснил, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Из приведенных норм следует, что признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от поставки, является конечная цель использования покупателем приобретенного товара, независимо от формы расчетов (наличной или безналичной) и категории покупателей (физических или юридических лиц).

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Суд, исследовав представленные сторонами в материалы доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу, что ФБУ ИК-23 приобретала у предпринимателя товары для использования в целях, связанных с предпринимательской деятельностью. При этом, суд исходил из следующего.

Товар реализовался в адрес ФБУ ИК-23 предпринимателем Щепелиным Н.С. регулярно (1 раз в неделю) и значительными партиями, что подтверждается представленными в материалы дела товарно-транспортными накладными. В счетах-фактурах и ТТН в качестве адреса поставщика (предпринимателя) указан адрес склада, принадлежащего сыну предпринимателя.

Из письменных пояснений ФБУ ИК-23, представленных по требованию налогового органа, следует, что на режимной территории учреждения в специально оборудованном помещении организована продажа осужденным продуктов питания, предметов первой необходимости. Расчеты за приобретенные продукты и товары производятся путем перечисления денежных средств с депозитного счета (личные деньги осужденных) на внебюджетный, и в дальнейшем перечисляются на расчетный счет предпринимателя (поставщика).

В силу ст. 88 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации от 08.01.1997 N 1-ФЗ, приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 03.11.2005 N 205 "Об утверждении правил внутреннего распорядка исправительных учреждений" реализация продуктов и товаров первой необходимости осужденным является исполнением государственной функций исправительного учреждения. Однако, как следует из пояснений ФБУ ИК-23 при приемке товаров у предпринимателя Щепелина Н.С. учреждением производилась наценка до 30%. Новые цены продаж указывались в товарных накладных при отпуске товара со склада в подотчет продавца. Доходы, полученные от реализации данных товаров, поступали на внебюджетный счет учреждения, как доходы от предпринимательской деятельности (том 1 лист дела 128). Также из представленных ФБУ ИК-23 пояснений и налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год следует, что учреждение в 2008 году получило выручку, в том числе и от реализации готовой продукции (том 1 листы дела 139-141).

Следовательно, ФБУ ИК-23 получало прибыль от реализации товаров, приобретенных у предпринимателя Щепелина Н.С.

При таких обстоятельствах суд, изучив представленные в материалы дела документы, всесторонне и полно исследовав фактические обстоятельства по делу, оценив характер совершенных сделок, сделал правильный вывод о том, что в части спорной выручки предпринимателем Щепелиным Н.С.осуществлялась оптовая торговля и, следовательно, полученная выручка не может облагаться ЕНВД, а подлежит налогообложению в общеустановленном порядке. Следовательно, налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю Щепелину Н.С. налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, налог на добавленную стоимость, начислил пени и привлек предпринимателя к налоговой ответственности.

В силу изложенного выше апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции в данной части законным, а жалобу предпринимателя Щепелина Н.С. не подлежащей удовлетворению.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что предприниматель Щепелин Н.С., являясь в 2008-2009 годах плательщиком налога на добавленную стоимость, налог не исчислял и не уплачивал, налоговые декларации не представлял. Заявление об освобождении от исполнения обязанностей плательщика НДС и документы, подтверждающие право на освобождение, предприниматель в налоговый орган не представлял.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности одного миллиона рублей (в 2005 году), двух миллионов рублей (с 01.01.2006).

Лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 статьи 145 НК РФ, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета. Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение (пункт 3 статьи 145 НК РФ).

Документами, подтверждающими в соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 145 НК РФ право на освобождение (продление срока освобождения), являются выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации), выписка из книги продаж, выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели), копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур (пункт 6 статьи 145 НК РФ).

Из приведенных норм видно, что предприниматели получают освобождение от обязанностей налогоплательщика на 12 месяцев при наличии уведомления и документов, подтверждающих право на такое освобождение, при этом представить указанные документы в налоговый орган предприниматели должны не позднее 20-го числа месяца, с которого используется льгота.

Судом установлено, подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается то обстоятельство, что уведомление об использовании права на освобождение от уплаты НДС, а также документы, подтверждающие такое право, предприниматель в налоговый орган не направлял.

Поскольку как на момент вынесения оспариваемого решения инспекции, так и в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок предпринимателем в инспекцию не представлены уведомление об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика спорного налога в 2008,2009 г., а также документы, подтверждающие доходы предпринимателя за предыдущие месяцы, и за каждые три последовательных календарных месяца, то суд пришел к правомерному выводу о том, что предпринимателем Щепелиным Н.С. нарушен порядок освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС, предусмотренный статьей 145 НК РФ, поэтому Инспекция, исходя из определенной в соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ налоговой базы на основании счетов-фактур и иных первичных документов, обоснованно начислила суммы недоимки по налогу за 2008 - 2009 годы.

Предоставление предпринимателем 13.12.2010 в инспекцию уведомления, то есть после вынесения оспариваемого решения от 09.08.2010 не является основанием для признания оспариваемого решения в данной части недействительным, поскольку законность решения инспекции оценивается судом на момент его вынесения.

По результатам рассмотрения жалобы суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт основан на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принят с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 30.12.2010 по делу N А42-8120/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

М.В. Будылева Л.П. Загараева