Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2011 г. N 03АП-802/11

г. Красноярск

"15" апреля 2011 г.

Дело N А33-5308/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "22" марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от ООО "Совмэн" (истца): Некрасова В.И. - директора,

от Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" (ответчика): Позднякова В.В.- представителя по доверенности от 12.01.2011 N 09, Назирова Р.А. - представителя по доверенности от 22.12.2010 N 1100,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Совмэн"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" января 2011 года

по делу N А33- 5308/2010, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Совмэн" (ИНН 246611341, ОГРН 1032402967266) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к федеральному государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" (ИНН 2463011853, ОГРН 1022402137460) о взыскании 1 897 650 руб. 28 коп. стоимости использованных строительных материалов и выполненных работ по государственному контракту N 2 от 07.07.2006 г., 20 000 руб. судебных издержек на представление интересов истца в суде.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 января 2011 года иск удовлетворен частично. С федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Совмэн" взыскано 231 428 руб. 16 коп. долга, а также 2 400 руб. расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- экспертное заключение, положенное в основу решения, неверное, так как не соответствует требованиям процессуального законодательства. Эксперт не сделал дефектную ведомость и локально-сметный расчет по проекту, в связи с чем вывод по второму поставленному вопросу ошибочен. Кроме того, при определении стоимости выполненных работ эксперт применил ФЕР и ТЕР в одной смете, что противоречит методическим рекомендациям МДС 81-35-2004;

-истцом в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении экспертизы и об отложении судебного заседания для предоставления более полного и точного изложения доводов, однако директор ООО "Совмэн" по не зависящим от него причинам не смог привезти вовремя необходимые документы;

- экспертное учреждение, проводившее экспертизу по настоящему делу, состоит в служебных отношениях с ответчиком.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик с жалобой не согласился, указав, что экспертное заключение соответствует нормам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а между ответчиком и ОАО "Научно-технический прогресс" отсутствуют деловые и служебные отношения.

В судебном заседании апелляционной инстанции стороны поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель ООО "Совмэн" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: актов осмотра кровли; дефектной ведомости работ N 2; локального сметного расчета N 2 на сумму 5 739 332 рублей 38 копеек; сравнительной таблицы N 1 по видам и объемам работ по проекту; локального сметного расчета N 3 на сумму 3 436 880 рублей 98 копеек; сравнительной таблицы N 2 видов и объемов работ фактических; сравнительной таблицы N 3 выполненных работ на соответствие проекту; анализа сметы и замечаний на смету эксперта; локального сметного расчета N 4; локально сметного расчета N 5; сравнительной таблицы N 4 о занижении стоимости работ; локального сметного расчета N 6 на сумму 4 664 206 рублей 70 копеек; свидетельства пользователя программного комплекса "ГРАНД-Смета" версия Prof; лицензии ООО "Совмэн" на проектирование от 04.12.2006; лицензии ООО "Совмэн" на строительство от 24.05.2004; диплома и удостоверения о повышении квалификации специалиста.

Представитель ответчика возразил в отношении удовлетворения ходатайства директора ООО "Совмэн" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определил отказать в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, так как не представлены доказательства уважительности причин непредставления указанных документов в суд первой инстанции.

Директор ООО "Совмэн" пояснил, что устно заявлял о несогласии с объемом и ценой работ, проанализированными экспертом, присутствовал при выполнении экспертизы.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: договора о сотрудничестве N 2791/08 от 31.10.2008; приказа СФУ от 12.05.2010 N 575; приказа СФУ от 17.06.2010 N 813; приказа СФУ от 30.07.2010 N 962; справки Управления по работе с персоналом и кадровой политике СФУ от 22.03.2011 N 636/03-К; справки Управления по работе с персоналом и кадровой политике СФУ от 22.03.2011 N 640, так как данные доказательства представлены с целью опровержения доводов апелляционной жалобы.

Представитель истца не возразил в отношении удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Ходатайство удовлетворено судом, так как дополнительные документы представлены ответчиком в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель ответчика возразил в отношении удовлетворения ходатайства истца о назначении судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства в силу следующего.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства, в том числе, о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, в том числе, ходатайств о назначении экспертизы.

Таким образом, заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении экспертизы может быть удовлетворено, если указанное ходатайство заявлялось в суде первой инстанции и было необоснованно отклонено судом, а также если заявитель обосновал невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признал эти причины уважительными.

Согласно протоколу судебного заседания Арбитражного суда Красноярского края от 24 декабря 2010 года (л.д. 51, т. 5) по ходатайству истца был объявлен перерыв для подготовки вопросов эксперту, кроме того истцом было заявлено ходатайство о проведении экспертизы. При этом от истца не поступило обоснование необходимости проведения повторной или дополнительной экспертизы. Доводы о невозможности своевременной подготовки такого обоснования опровергаются материалами дела. Как следует из материалов дела (л.д. 20 том 5) заключение эксперта получено истцом 08 декабря 2010 года, согласно уведомлениям о вручении N 66004958654144 и N 66004958654137 (л.д. 23,24, т. 5) определение о назначении судебного разбирательства получено представителем ООО "Совмэн" Ледышевой В.М. 03.12.2010.

Следовательно, у истца имелось достаточно времени для подготовки возражений и обоснования ходатайства.

При этом суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для назначения повторной экспертизы, в связи с чем отказывает в удовлетворении ходатайства истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании протокола проведения конкурса N 4 от 25.04.2006 между государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Красноярская государственная архитектурно-строительная академия" (КрасГАСА) (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Совмэн" (подрядчик) подписан государственный контракт N 2 на выполнение ремонтно-строительных работ от 07.07.2006 в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2007.

В соответствии с пунктом 1.1. контракта подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работу, указанную в пункте 1.2. контракта, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1.2. контракта подрядчик обязуется выполнить следующие работы: реконструкция кровли Учебного корпуса "К" пр. Свободный, 82.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта (в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2007) общая сумма контракта составляет 2 654 203 руб. НДС не облагается. Из них: средства федерального бюджета за 2006 год - 2 402 091 руб., за 2007 год - 74 202 руб.

Локальная смета является неотъемлемой частью контракта (приложение N 2).

Согласно пункту 2.3. контракта указанная в пункте 2.1. цена является предварительной. Окончательная цена контракта определяется по актам выполненных работ (акт N КС-2), представленных подрядчиком. Цена контракта может быть изменена вследствие инфляции с обоюдного одобрения сторон.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта сроки выполнения работ: начало - с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика; окончание - 30.08.2006.

Согласно пункту 3.2. контракта срок выполнения работ определяется календарным планом, который является его неотъемлемой частью (приложение N 1).

Пунктом 4.1. контракта стороны установили, что расчет за выполненные работы производится в течение 10 банковских дней после подписания актов приемки выполненных работ (акт N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (справка N КС-3), оформленных в установленном порядке, ежемесячно. В случае отказа подписать указанные формы (N КС-2 и N КС-3) заказчик в течение 5-ти дней должен дать мотивированный ответ с указанием причин отказа. Если заказчик без объяснения причин не подписывает акты по выполненным работам в течение 5 дней, подрядчик вправе считать акты принятыми и требовать расчета.

Согласно пункту 4.3. контракта оплата по контракту производится за фактически выполненные подрядчиком объемы работ.

Стороны согласовали календарный план выполнения работ (приложение N 2 к контракту), согласно которому срок выполнения работ: начало 07.07.2006. окончание - 30.08.2006 и локальный сметный расчет на реконструкцию кровли профлистом N 81/2-2006 на сумму 2 887 995 руб.

31.07.2006 истцом получено архитектурно-планировочное задание на проведение реконструкции кровли из металлочерепицы.

Письмом от 08.08.2006 Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Красноярская государственная архитектурно-строительная академия" уведомило ответчика о том, что реконструкция кровли учебного корпуса КрасГАСА проводится с заменой рулонной кровли на металлочерепицу согласно архитектурно-планировочного задания N 16121 от 31.07.2006.

Согласно пояснениям сторон, после подписания контракта ответчиком было принято решение по замене предусмотренного первоначально в смете материала кровли - профлиста на металлочерепицу. Истцу для производства работ был выдан проект на реконструкцию кровли на металлочерепицу, новая смета к данному проекту сторонами не составлялась.

Комиссией в составе представителей истца и ответчика в период производства работ составлены акты осмотра кровли от 28.08.2006, от 25.08.2006, от 13.10.2006, в которых указано на отсутствие претензий к качеству работ.

В материалы дела ответчиком представлен второй экземпляр государственного контракта N 2 от 07.07.2006 на выполнение ремонтно-строительных работ, содержащий следующую редакцию пункта 1.2 "Капитальный ремонт кровли. Металлочерепица. Учебного корпуса "К" пр. Свободный, 82 (далее работы)" и пункта 2.3 "Стоимость работ на период действия контракта является фиксированной и пересмотру не подлежит". Ответчик в судебном заседании суда первой инстанции указал, что в государственный контракт N 2 от 07.07.2006 были внесены изменения в данных пунктах. Также ответчиком представлены дополнительные соглашения к государственному контракту N 2:

- от 02.10.2006, которым срок окончания выполнения работ изменен на 12 октября 2006 года,

- от 15.08.2007, которым срок окончания работ установлен до 30.09.07, стоимость контракта определена в сумме 2 765 493 руб.,

- от 24.12.07, согласно которому общая сумма государственного контракта составляет 2 654 203 руб.

В подтверждение выполнения работ на сумму 2 654 203 руб. истцом представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 18.10.2006 на сумму 904 904 руб., N 2 от 02.10.2006 на сумму 366 634 руб., N 3 от 30.11.2006 на сумму 866 000 руб., N 4 от 13.12.2006 на сумму 264 553 руб., N 5 от 15.08.2007 на сумму 177 910 руб., от 25.12.2007 на сумму 74 202 руб. и справки о стоимости выполненных работ N 1 от 18.10.2006 на сумму 904 904 руб., N 2 от 02.10.2006 на сумму 366 634 руб., N 3 от 30.11.2006 на сумму 866 000 руб., N 4 от 13.12.2006 на сумму 264 553 руб., N 5 от 15.08.2007 на сумму 177 910 руб., от 25.12.2007 на сумму 74 202 руб.

Ответчик оплатил выполненные истцом работы в сумме 2 476 295 руб. 72 коп. платежными поручениями N 262 от 31.10.2006 на сумму 904 904 руб., N 179 от 16.10.2006 на сумму 366 634 руб., N 502 от 11.07.2006 на сумму 866 000 руб., N 821 от 16.12.2006 на сумму 264 555 руб. 72 коп., N 462 от 25.12.2007 на сумму 74 202 руб.

15.08.2007 между сторонами подписано соглашение о проведении взаимозачета, согласно которому стороны уменьшили задолженность за выполнение объема работ по ремонту кровли корпуса "К" по дополнительному соглашению от 15.08.2007 к государственному контракту N 2 от 07.07.2006 на сумму 177 910 руб.

Всего ответчиком оплачено истцу 2 654 203 руб.

Письмом N 15 от 30.01.2007 истец направил ответчику для подписания и оплаты акт выполненных работ N 7 от 28.01.2007 на сумму 1 897 653 руб.

Письмом N 293 от 02.04.2007 ответчик сообщил истцу, что продление государственного контракта N 2 на выполнение ремонтно-строительных работ от 07.07.2006 без проведения торгов не возможно.

Претензией от 07.12.2009 истец обратился к ответчику с просьбой оплатить задолженность по акту о приемке выполненных работ N 7 от 28.01.2007 на сумму 1 897 753 руб.

Поскольку ответчик оплату выполненных работ по акту о приемки выполненных работ N 7 от 28.01.2007 на сумму 1 897 753 руб. не произвел, истец обратился с иском в суд.

Согласно пояснениям сторон, фактически работы по реконструкции кровли выполнены из металлочерепицы, а в подписанных сторонами актах приемки выполненных работ указаны работы, соответствующие смете, в том числе выполнение кровли из оцинкованной стали.

Разница в объемах и стоимости работ, указанных в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ и фактически выполненными работами отражена в представленном истцом акте о приемке выполненных работ от 28.01.07 N 7 на сумму 1 897 653 руб., от подписания которого ответчик отказался.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 30 сентября 2010 года назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту открытого акционерного общества "Научно-Технический Прогресс" (660062, г. Красноярск, ул. Телевизорная, 4) Чачаковой Елене Константиновне. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. выполнение каких видов и объемов работ по капитальному ремонту кровли учебного корпуса "К" пр. Свободный, 82 предусмотрено проектом "реконструкция кровли КрасГАСА по адресу: пр. Свободный, 82 в Красноярске"?

2. соответствуют ли виды и объемы фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Совмэн" работ и использованных материалов по капитальному ремонту кровли учебного корпуса "К" пр. Свободный, 82 проекту "реконструкция кровли КрасГАСА по адресу: пр. Свободный, 82 в Красноярске" и акту N 7 от 28.01.07? Если не соответствуют, то в чем?

3. какова стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Совмэн" по капитальному ремонту кровли учебного корпуса "К" пр. Свободный, 82 работ и использованных при выполнении работ материалов в территориальных сметных нормативах по состоянию на 4 квартал 2006 года? В случае отсутствия в территориальных сметных нормативах по состоянию на 4 квартал 2006 года стоимости работ и материалов определить их среднюю рыночную стоимость в ценах 4 квартала 2006 года.

В заключении эксперта N 1002 от 26.11.2010 указано следующее:

- проектом реконструкции кровли учебного корпуса КраГАСА предусмотрена замена существующей мягкой кровли на шатровую с покрытием металлочерепицей;

- фактически выполненные ООО "Совмэн" работы, использованные материалы и фактические объемы ремонтно-строительных работ не соответствуют проекту реконструкции кровли КрасГАСА и акту N 7 от 28.01.2007.

Согласно представленному экспертом локальному сметному расчету N 1, выполненному в территориальных сметных нормативах по состоянию на 4 квартал 2006 года, стоимость работ по реконструкции кровли учебного корпуса "К", выполненных ООО "Совмен", составляет 2 885 633 руб. 98 коп. Среднюю рыночную стоимость материалов, использованных при производстве работ и указанных в акте о приемке выполненных работ N 7 от 28.01.2007, эксперт не определил, поскольку данные по средней рыночной стоимости вышеуказанных материалов в выпуске 5.1.2006 за 4 квартал 2006 года "Информационные материалы для строителей" отсутствуют.

Экспертом в экспертном заключении приведены таблицы с указанием наименования работ и фактически выполненного объема, составлен локальный сметный расчет стоимости фактически выполненных работ на сумму 2 885 633 руб. 98 коп.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт Чачакова Е.К. дала следующие пояснения:

- цены за работы и материалы экспертом определены в ТЕРах, при отсутствии расценок в ТЕРах эксперт применял расценки ФЕР, ФССЦ, ФСЦП, смета составлена экспертом в лицензионной программе Гранд Смета исходя из фактических объемов работ, отраженных в таблице 2 заключения;

- разница между стоимостью работ и материалов, указанных истцом в акте N 7 и смете эксперта, возникла в связи с тем, что при применении истцом других (не указанных в смете) материалов, истец не убирал из расценки старый материал (например, гидроизоляцию), по металлическим ограждениям заявлен объем в тоннах, и стоимость материалов в акте N 7 указана 45 000 руб., тогда как фактическая стоимость материалов на дату проведения работ составляла 26 000 руб. - 28 000 руб., экспертом смета составлена исходя из объема фактически выполненных работ, стоимость материалов бралась в ТЕРах (расценки в которых приближены к рыночным расценкам) а в отношении новых материалов, которых нет в ТЕРах - по цене истца (за исключением ограждений), одновременно экспертом убиралась задвоенная стоимость материалов.

- при одинаковых стоимостях позиций "итого прямые затраты" в акте N 7 и смете имеется разница в итоговых суммах в 2 раза, так как истец не применял ряд коэффициентов, которые были применены в смете.

В материалы дела ответчиком в подтверждение отсутствия служебных отношений между ответчиком и ОАО "НТП" представлены:

- договор о сотрудничестве от 31.08.2008 N 2791/08, заключенный между ФГОУ ВПО "Сибирский федеральный университет" и ОАО "Научно - технический прогресс", о повышении качества подготовки высококвалифицированных кадров в области управления недвижимостью с помощью создания филиала выпускающей кафедры экономики и предпринимательства в строительстве на базе ОАО "НТП";

- приказ Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" от 12.05.2010 N 575 "О закреплении структурных подразделений и специальностей за Инженерно - Строительным Институтом", согласно которому в структуре Инженерно - строительного института кафедра закреплена кафедра экономики и предпринимательства в строительстве;

- приказ Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" от 17.06.2010 N 813 "О первоочередных мерах по организации деятельности Инженерно - строительного института", согласно которому кафедра экономики и предпринимательства в строительстве переименована в кафедру экспертизы и управления недвижимостью;

- приказ Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" от 30.07.2010 N 962 "О реструктуризации кафедр Инженерно - строительного института" о создании кафедры проектирования зданий и экспертизы недвижимости путем объединения кафедры архитектуры гражданских и промышленных зданий и кафедры экспертизы и управления недвижимостью;

- справка от 22.03.2011 N 636/03-К о том, что Сашко Михаил Петрович действительно работал в Федеральном государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" в должности доцента с 01.09.2009 по 30.06.2010;

- справка от 22.03.2011 N 640 о том, что Чачакова Елена Константиновна в штате сотрудников Федеральном государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет не состояла.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный на основании протокола проведения конкурса N 4 от 25.04.2006 между государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Красноярская государственная архитектурно-строительная академия" (КрасГАСА) (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Совмэн" (подрядчик) государственный контракт N 2 на выполнение ремонтно-строительных работ от 07.07.2006 в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2007 по своей правовой природе является договором подряда, правоотношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Предмет договора определен в пункте 1.2 договора и локальном сметном расчете N 81/2-2006 на реконструкцию кровли.

Срок выполнения работ согласован в приложении N 2 к контракту, согласно которому срок выполнения работ: начало 07.07.2006, окончание - 30.08.2006.

На основании статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта (в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2007) общая сумма контракта составляет 2 654 203 руб., НДС не облагается.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается сторонами, что после подписания контракта ответчиком было принято решение по замене предусмотренного первоначально в смете материала кровли - профлиста на металлочерепицу. Истцу для производства работ был выдан проект на реконструкцию кровли на металлочерепицу, новая смета к данному проекту сторонами не составлялась.

Кроме того, представителями сторон в судебных заседаниях первой инстанциях подтверждено и не оспорено в судебном заседании апелляционной инстанции то обстоятельство, что фактически работы по реконструкции кровли выполнялись из металлочерепицы, а в подписанных сторонами актах приемки выполненных работ указывались работы, соответствующие смете, в том числе выполнение кровли из оцинкованной стали. Также истец пояснил, что на основании переданного ответчиком проекта были выполнены работы, не указанные в смете, но указанные в проекте.

В связи с изложенным суд первой инстанции обоснованно указал, что представленные в материалы дела подписанные сторонами акты о приемке работ не соответствуют как проекту, на основании которого фактически выполнялись работы, так и фактически выполненным истцом видам и объемам работ, и сделал вывод о том, что заключенный на основании протокола проведения конкурса N 4 от 25.04.2006 между государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Красноярская государственная архитектурно-строительная академия" (КрасГАСА) (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Совмэн" (подрядчик) государственный контракт N 2 на выполнение ремонтно-строительных работ от 07.07.2006 в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2007 не исполнялся, в связи с чем к правоотношениям сторон подлежат применению нормы о неосновательном обогащении.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли. Неосновательное обогащение имеет место независимо от действий сопричастных к нему лиц и их воли.

Следовательно, для применения статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо наличие двух условий: отсутствие оснований для приобретения (сбережения) имущества, факт приобретения (сбережения) имущества.

Основанием исковых требований истец указывает акт о приемке выполненных работ N 7 от 28.01.2007 на сумму 1 897 753 руб., от подписания которого ответчик отказался. Как указывает истец, в данном акте от 28.01.07 N 7 на сумму 1 897 653 руб. отражена разница в объемах и стоимости работ, указанных в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ и фактически выполненными работами на основании переданного ответчиком в производство работ проекта. Ответчик оспаривает акт от 28.01.07 N 7 на сумму 1 897 653 руб., указав на полную оплату выполненных истцом работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объемов работ по ремонту кровли учебного корпуса, определением Арбитражного суда Красноярского края от 30 сентября 2010 года по ходатайству истца правомерно назначена экспертиза, проведение которой поручено ОАО "Научно-технический прогресс".

На основании пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключения экспертизы, не отвечающие требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд вправе признать не имеющими доказательственной силы.

Формальные недостатки экспертизы, в том числе неполнота, противоречивость экспертного заключения, ввиду статуса последнего как одного из доказательств по делу не может находиться в прямой причинно-следственной связи с принятым по делу судебным актом.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заключение эксперта - открытого акционерного общества "Научно-Технический Прогресс" N 1002 от 26.11.2010, а также представленные экспертом устные пояснения, соответствуют требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Экспертом даны ответы на поставленные вопросы суда, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют, на возникшие у сторон и суда вопросы экспертом в судебном заседании даны четкие и категорические ответы, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данное заключение и пояснения могут быть положены в основу решения суда.

Довод истца о том, что по первому вопросу эксперт должен был сделать дефектную ведомость и локально-сметный расчет по проекту, подлежит отклонению. В вопросе суда перед экспертом "выполнение каких видов и объемов работ по капитальному ремонту кровли учебного корпуса "К" пр. Свободный, 82 предусмотрено проектом "Реконструкция кровли КрасГАСА по адресу: пр. Свободный, 82 в Красноярске"?" не содержится требование о составлении экспертом дефектной ведомости и локального сметного расчета по проекту. В ответе на 1 вопрос экспертом дан исчерпывающий ответ по видам работ и приведены таблицы N 1 и 2 об объемах работ, которые предполагались по проекту. Кроме того, дефектная ведомость в случае экспертизы не выполняется, т.к. она составляется в составе проектной документации, где указываются объем материалов и работ в соответствии со строительными нормами и правилами. Составление проектной документации от эксперта не требовалось. Кроме того в материалы дела представлен локально-сметный расчет (л.д. 9, т.5), составленный Чачаковой Е.К.

Отвечая на второй вопрос: "соответствуют ли виды и объемы фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Совмэн" работ и использованных материалов по капитальному ремонту кровли учебного корпуса "К" пр. Свободный, 82 в Красноярске" и акту N 7 от 28.01.2007? Если не соответствуют, то в чем?", эксперт провел сравнительный анализ между предусмотренными проектом объемами работ, приведенных истцом в акте N 7 от 28.01.2007 и фактически выполненными работами (таблица N 2 экспертного заключения). При этом локальный сметный расчет N 1 составлен экспертом при ответе на третий вопрос о стоимости фактически выполненных работ, где экспертом независимо от совпадений с проектом и актом N 7 от 28.01.2007 перечислены все фактически выполненные работы, а также стоимость данных работ.

Также несостоятельны доводы истца о том, что применение в локальном сметном расчете N 1 территориальных сметных единиц и федеральных сметных единиц (ТЕР и ФЕР) противоречит рекомендациям МДС 81-35.2004. Однако в Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 не содержится запрета на применение ФЕР и ТЕР в одной смете.

В соответствии с п. 2.13 МДС 81-35.2004 сборники ЕР на строительные (ремонтные) работы, монтаж оборудования и пусконаладочные работы по уровню применения подразделяются на федеральные (ФЕР), территориальные (далее - ТЕР) и отраслевые (далее -ОЕР). Сборники ФЕР содержат полный набор расценок по видам работ, выполняемым на территории Российской Федерации, и разрабатываются в основном уровне цен для 1-го базового района (Московской области). Сборники ФЕР вместе с государственными элементными сметными нормами образуют единую государственную сметно-нормативную базу для разработки системы укрупненных сметных нормативов. В территориальные сборники ЕР включаются единичные расценки, привязанные к местным условиям строительства, которые применяются при строительстве в пределах территории административного образования Российской Федерации (региона). Эксперт правомерно воспользовался единицами ФЕР при отсутствии соответствующих единиц ТЕР при составлении локального сметного расчета.

Ссылка истца на несоответствие некоторых материалов, указанных в локально-сметном расчете (истец привел пример позиции N 12 "Саморез 4,8*28 с рез. прокладкой RAL 8017 цена =2,4/2,54/1,18" в количестве 14 300 шт.) данным, указанным в таблице N 2, содержащей наименования и объемы работ (л.д.6, т. 5), подлежит отклонению, так как локально-сметный расчет, составленный экспертом, является документом, подтверждающим стоимость работ, а указанная таблица N 2 содержит наименование и объемы работ.

С учетом изложенного доводы истца о том, что заключение эксперта не соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняются.

Ссылка истца на необоснованное отклонение его ходатайства о назначении экспертизы является несостоятельной по основаниям, указанным выше. Кроме того, ходатайство о назначении экспертизы было заявлено истцом, кандидатура эксперта была предложена истцом, а представитель истца присутствовал при проведении экспертизы, имел возможность своевременно заявлять соответствующие возражения.

Довод истца о том, что экспертное учреждение, проводившее экспертизу по настоящему делу, состоит в служебных отношениях с ответчиком, подлежит отклонению.

В материалы дела представлен договор о сотрудничестве от 31.08.2008 N 2791/08, заключенный между ФГОУ ВПО "Сибирский федеральный университет" и ОАО "Научно - технический прогресс", о повышении качества подготовки высококвалифицированных кадров в области управления недвижимостью с помощью создания филиала выпускающей кафедры экономики и предпринимательства в строительстве на базе ОАО "НТП".

Филиал кафедры экономики и предпринимательства в строительстве создавался на базе ОАО "Научно-технический прогресс" в рамках некоммерческого договора о сотрудничестве N 2791/08 от 31.10.2008 между ФГОУ ВПО "Сибирский федеральный университет" и ОАО "Научно-технический прогресс", что подтверждается приказом Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" от 12.05.2010 N 575. При этом, согласно представленным в материалы делам приказам от 17.06.2010 N 813 и от 30.07.2010 N 962 указанная кафедра реорганизована, с 17.06.2010 договор о сотрудничестве от 31.08.2008 N 2791/08 прекратил свое действие. Кроме того, эксперт по настоящему делу Чачакова Елена Константиновна в штате сотрудников федеральном государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет не состояла (справка от 22.03.2011 N 640).

По итогам проведенной по делу экспертизы экспертом сделан вывод о том, что стоимость работ по реконструкции кровли учебного корпуса "К", выполненных ООО "Совмэн", составляет 2 885 633 руб. 98 коп.

Материалами дело подтверждено, что ответчиком оплачено 2 654 205 руб. 72 коп., тогда как в соответствии с экспертным заключением стоимость выполненных истцом работ составляет 2 885 633 руб. 98 коп., следовательно, ответчик не оплатил 231 428 руб. 26 коп.

Доводы ответчика о некачественном выполнении истцом работ обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При назначении по настоящему делу экспертизы в судебном заседании 23.09.2010 по ходатайству ответчика на разрешение эксперту не был поставлен предложенный судом вопрос о качестве выполненных истцом работ, поскольку ответчик указал на отсутствие у него претензий к качеству работ. В судебном заседании 29.12.2010 ответчик вновь отклонил предложение суда о проведении экспертизы качества работ.

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчиком не представлено достоверных доказательств в подтверждение некачественности выполненных работ. Представленные акт от 11.06.2010 и дефектная ведомость составлены ответчиком в одностороннем порядке, доказательств уведомления истца об обнаруженных недостатках ответчиком не представлено. Иные доказательства, подтверждающие факт некачественно выполненных истцом работ, отсутствуют. Результат работ используется ответчиком.

Учитывая изложенное, исковые требования являются обоснованно частично удовлетворены судом первой инстанции в сумме 231 428 руб. 26 коп.

Требование о взыскании судебных расходов обоснованно частично удовлетворено судом первой инстанции в сумме 2 400 рублей на основании следующего.

На основании статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В подтверждение несения истцом судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 20 000 руб. представлены:

1) договор об оказании юридических услуг, заключенный между истцом - обществом с ограниченной ответственностью "Совмэн" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью ПФ "ФЕМИДА-Гарант" (исполнитель), в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанность по оказанию юридических по представлению интересов в арбитражном суде по иску ООО "Совмэн" к ФГОУ ВПО "Сибирский федеральный университет" о взыскании стоимости материалов по государственному контракту N 2 от 07.07.2006.

В соответствии с пунктом 2.2. договора исполнитель оказывает заказчику полный комплекс юридических услуг в том числе: консультационное и информационное обслуживание заказчика по правовым вопросам; представление интересов в Арбитражном суде, подготовка необходимых документов; предоставлять заказчику оригиналы судебных актов.

Согласно пункту 3.1. договора заказчик оплачивает работу исполнителя:

- подготовка искового заявления и представление интересов в арбитражном суде первой инстанции - 20 000 руб.;

- представление интересов в арбитражном суде апелляционной инстанции - 12 000 руб.;

- представление интересов в арбитражном суде кассационной инстанции с присутствием в заседании - 15 000 руб., без присутствия - 7 000 руб.;

- возбуждение исполнительного производства - 7 000 руб.;

- отправка почтовой корреспонденции в пределах г. Красноярска входит в стоимость услуг.

В соответствии с пунктом 3.2. договора оплата услуг исполнителя производится денежными средствами наличным или безналичным расчетом предоплатой 100%.

2) квитанцию к приходному кассовому ордеру N 48 от 15.04.2010 на сумму 20 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Принимая во внимание частичное удовлетворение исковых требований (12%) и представление истцом доказательств несения расходов на оплату услуг представителя в сумме 20 000 руб. на ответчика правомерно отнесены судебные расходы истца в сумме 2 400 руб.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" января 2011 года по делу N А33-5308/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Совмэн" в доход федерального бюджета 2 000 рублей госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко
И.А. Хасанова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.