Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 15АП-2781/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-16346/2010

18 апреля 2011 г.

15АП-2781/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

от ответчика: Шопинская А.Я., паспорт, доверенность от 11.01.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Институт "Ростовский Водоканалпроект" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.02.2011 г. принятое в составе судьи Павлова Н.В. по делу N А53-16346/2010 о взыскании неустойки

по иску: Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Азова

к ответчику: открытому акционерному обществу "Институт "Ростовский Водоканалпроект"

УСТАНОВИЛ:

Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Азова (далее - истца) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Институт "Ростовский Водоканалпроект" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 9 904 660 руб. 70 коп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01 февраля 2011 г. с ответчика в пользу истца взыскано 212 138 руб. 40 коп. пени, а также с ответчика в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскано 7 242 руб. 77 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество "Институт "Ростовский Водоканалпроект" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что суд сделал ошибочный вывод о том, что в соответствии с графиком выполнения проектных работ на 2008 г. окончательный срок выполнения работ определен до 16.10.2008 г. Суд не учел того, что в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 26.12.2008 г., стороны установили, что стоимость работ по контракту, подлежащих выполнению в 2008 г. составляет 5 625 000 руб. В данном соглашении стороны также изложили график выполнения работ по контракту в новой редакции - согласовали новые сроки выполнения работ по спорному муниципальному контракту. Ответчик надлежащим образом исполнила свои обязательства в соответствии с новым графиком, что подтверждается актами о приемке проектно-сметной документации четырех этапов работ стоимостью 5 625 000 руб. Срок выполнения работ на сумму 625 000 руб., являющуюся разницей между стоимостью муниципального контракта 6 250 000,00 руб. и стоимостью выполненных в 2008 году работ в размере 5 625 000 руб., стороны не согласовывали. В графике выполнения проектных работ на 2008 г. сроки выполнения данных работ не определены. Заключенным муниципальным контрактом установлена ответственность за нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных графиком выполнения проектных работ. Заявитель указывает, что им не нарушались сроки исполнения обязательств, согласованные сторонами в графике выполнения проектных работ, что подтверждается актами, имеющимися в материалах дела. Муниципальным контрактом установлена ответственность подрядчика только за нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных графиком выполнения проектных работ. Ответственность за нарушение сроков выполнения иных обязательств, не предусмотренных графиком выполнения работ, муниципальным контрактом не предусмотрена. Кроме того, ответчик указывает, что стороны не согласовывали срок выполнения заключительного этапа работ стоимостью 625 000,00 руб., в связи с чем спорный муниципальный контракт является незаключенным. Следовательно, правовых оснований для взыскания неустойки не имеется.

В судебном заседании представитель ответчика доложил апелляционную жалобу, просил решение суда отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.03.2008 г. между истцом (муниципальный заказчиком) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 10-ФСР, согласно которому ответчик обязуется выполнить проектную продукцию, истец принять и оплатить работу по проектированию под установку оборудования для обезвоживания осадка промывных вод на стадии повторного использования шламовых вод на очистных сооружениях водопровода (п.п.1.1 контракта).

Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком выполнения проектных работ (приложение), составляющим неотъемлемую часть контракта (п.п. 1.3 контракта).

Стонами согласован график выполнения проектных работ: в соответствии с которым работы по стадии "проект" подлежат выполнению 30.04.2008 г.; согласование, экспертиза 30.05.2008 г.; стадия "рабочая документация" 25.06.2008 г.

Стоимость работ контракту составляет 6 250 000 руб. (п.п. 2.1 контракта).

Расчет с подрядчиком (в размере 10 % стоимости работ по контракту) осуществляется заказчиком в течение 20 дней после получения положительного заключения экспертизы и последующей приемки проектной документации. Оплата муниципальным заказчиком затрат подрядчика по экспертизе проектной продукции осуществляется в соответствии с графиком выполнения работ и на основании представленной подрядчиком копии договора (п.п. 2.5). Оплату готовой продукции Муниципальный заказчик производит на счет подрядчика в двухдневный срок с момента поступления денежных средств, предусмотренных на указанные в данном контракте цели в соответствии с актами выполненных работ (п.п. 3.1). Подрядчик обязуется выполнить проектные работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в соответствии с графиком выполнения проектных работ (п.п. 4.1).

Срок действия контракта с момента подписания до выполнения сторонами обязательств, но не позднее 31.12.2008 г. (п.п. 4.2 контракта).

В соответствии с п.п. 5.2.1 контракта, моментом завершения работ следует считать дату получения положительного сводного заключения экспертизы.

Согласно п.п. 5.3.5 контракта, муниципальный заказчик обязан принимать от подрядчика выполненную работу по установленной форме в соответствии с графиком выполнения проектных работ.

За нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 4.1 контракта, подрядчик уплачивает муниципальному заказчику для перечисления в областной бюджет пеню в размере 1 % от стоимости контракта за каждый день просрочки выполнения обязательств (п.п. 6.1 контракта).

Если разногласия не могут быть решены путем переговоров, они разрешаются в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 30 календарных дней (п.п. 8.2 контракта).

26.12.2008 г. сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к муниципальному контракту N 10-ФСР от 03.03.2008 г. в соответствии с которым п. 2.1. контракта изложен в следующей редакции: стоимость работ по контракту составляет 6 250 000 руб., в том числе НДС 18 % - 953 389 руб. 83 коп. Стоимость работ, подлежащих выполнению в 2008 г. за счет средств Фонда софинансирования расходов составляет 5 625 000 руб., в том числе НДС 18 % - 858 050 руб. 85 коп. Кроме того, приложение к муниципальному контракту N 10-ФСР от 03.03.2008 г. график проектных работ изложен в новой редакции.

В соответствие с новым графиком выполнения проектных работ на 2008 год (приложение к дополнительному соглашению N 1 от 26.12.2008), по стадии "Проект" установлен срок выполнения работ 10.06.2008 г., стадия Согласование и экспертиза 18.08.2008 г. стадия "Рабочая документация" окончательный срок выполнения работ - 16.10.2008 г.

Истцом приняты выполненные работы по актам приемки проектно-сметной документации в размере 90 % от стоимости работ по контракту на сумму 5 625 000 руб., что подтверждается следующими актами: акт N 26 от 10.06.2008 г. в размере 2 004 012 руб., акт N 47 от 18.08.2008 г. в размере 529 257 руб., акт N 61 от 22.09.2008 г. в размере 591 731 руб., акт N 71 от 16.10.2008 г. в размере 2 500 000 руб. Истцом произведена оплата на сумму 5 625 000 руб. по платежным поручениям: N 98 от 25.06.2008 г. в размере 2 004 012 руб., N 169 от 27.18.2008 г. в размере 529 257 руб., N 261 от 12.11.2008 г. в размере 591 731 руб., N 260 от 12.11.2008 г. в размере 2 500000 руб.

Оценив названые документы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исполнителем были нарушены сроки выполнения проектирования, а именно, проектные работы были выполнены и готовая проектная продукция и рабочая документация (с положительным заключением государственной экспертизы от 31.12.2008 г.) подрядчиком были сданы 22.04.2009 г. по накладной N 36 от 22.04.2009 г., то есть с просрочкой окончательного срока выполнения работ.

Финансирование работ по муниципальному контракту N 10-ФСР (п. 2.4.) осуществлялось из областного бюджета - Фонда софинансирования расходов на 2008 год, а в связи с тем, что указанный контракт не был исполнен в 2008 году - ассигнования на указанные цели в конце 2008 года были сняты и действие муниципального контракта в части оплаты за выполненные работы было приостановлено до решения вопроса по финансированию работ (дополнительное соглашение N 2 от 12.01.2009).

После выделения в 2010 году средств из местного бюджета было возобновлено исполнение муниципального контакта N 10-ФСР от 03.03.2008 г. в части финансировании остаточной (10 %) стоимости работ в размере 625 000 руб. (дополнительное соглашение N 3 от 05.03.2010 г.) и муниципальный заказчик произвел оплату в размере 625 000 руб. по платежному поручению N 27582 от 12.04.2010 г.

Поскольку ответчиком нарушен срок сдачи проектной продукции, установленный графиком на 187 дней, истец обратился в суд с требованием о взыскании неустойки в соответствии с п.п. 6.1 контракта в размере 9 904 660,70 руб.

В соответствии со ст.ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Выполнение подрядчиком по контракту обязательств подтверждено материалами дела: контрактом, актами выполненных работ, подписанными руководителями сторон, оцененными судом с учетом положений ст.ст. 67, 68 АПК РФ и признанными надлежащими письменными доказательствами (ст. 75 АПК РФ) по делу.

Как указано выше, в соответствие с графиком выполнения проектных работ на 2008 год, окончательный срок выполнения работ определен до 16.10.2008 г.

Несвоевременное выполнение ответчиком обязательств по предоставлению работ по контракту, а именно готовая проектная продукция, включая стадию "Рабочая документация", подтверждено материалами дела: накладной N 36 от 22.04.2009 г., оцененными судом с учетом положений ст.ст. 67, 68 АПК РФ и признанными надлежащими письменными доказательствами (ст. 75 АПК РФ) по делу.

Таким образом, поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы в полном объеме сданы подрядчиком 22.04.2009 г., то есть с нарушением установленного графиком срока - 16.10.2008 г.

Отклоняя довод ответчика о несогласованности срока выполнения работ на сумму 625 000 руб. суд первой инстанции указал на неверное толкование ответчиком самого контракта и дополнительных соглашений к нему.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с графиком выполнения проектных работ на 2008 год окончательный срок выполнения работ определен 16.10.2008 г. Сумма работ в указанном графике определена в размере 90 % от общей стоимости контракта. В соответствии с п.п. 2.5 контракта, окончательный расчет с подрядчиком в размере 10 % стоимости работ по контракту осуществляется заказчиком после получения положительного заключения экспертизы и последующей приемки проектной документации. Таким образом, доводы ответчика суд признает несостоятельным

Доводы апелляционной жалобы о том, что срок выполнения работ на сумму 625 000 руб., являющуюся разницей между стоимостью муниципального контракта 6 250 000,00 руб. и стоимостью выполненных в 2008 году работ в размере 5 625 000 руб., стороны не согласовывали. В графике выполнения проектных работ на 2008 г. сроки выполнения данных работ не определены, подлежат отклонению.

Апелляционным судом установлено, что при согласовании графика выполнения проектных работ на 2008 г. в новой редакции (т. 1 л.д. 22) стороны не изменили количество и наименование этапов работ ранее согласованных в графики выполнения работ к муниципальному контракту (т. 1 л.д. 12). А именно в новом графике выполнения проектных работ, как и ранее, осталось три этапа выполнения работ: стадии "Проект", стадия Согласование и экспертиза; стадия "Рабочая документация". Изменению подлежали лишь сроки их выполнения с указанием на окончательный срок выполнения работ - 16.10.2008 г. Судом установлено, что указание в графике выполнения работ на то, что общая стоимость работ составляет 5 625 000 руб. не может свидетельствовать о том, что сторонами не были определены сроки выполнения работ на сумму 625 000 руб. (являющуюся разницей между стоимостью муниципального контракта и стоимостью работ указанной в названом графике). При этом апелляционный суд исходит из того, что при согласовании нового графика стороны не изменили количества и наименования этапов, ранее согласованных в графике при подписании муниципального контракта. Ответчик документально не обосновал, что воля сторон при согласовании нового графика была направлена на выделение отдельного этапа работ ранее не предусмотренного контрактом (с учетом того, что наименование и количество этапов работ осталось неизменным). Из буквального толкования п. 1 дополнительного соглашения N 1 от 26.12.2008 г. к муниципальному контракту усматривается, что указание в графике стоимости работ в размере 5 625 000 руб. было связано с изменением стоимости работ подлежащих оплате в 2008 г. за счет средств Фонда софинансирования. Между тем, названые обстоятельства не могут свидетельствовать о том, что стороны не согласовали конечного срока выполнения работ.

В связи с изложенным, суд правомерно пришел к выводу, что в соответствии с графиком выполнения работ, ответчиком обязательства, касающиеся сроков выполнения работ, предусмотренные контрактом, нарушены.

Ни дополнительное соглашение, ни другой документ, подписанный сторонами, свидетельствующий об изменении сроков сдачи работ по договору не представлен.

Изложенное свидетельствует о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по выполнению работ по договору в установленный срок.

В соответствии с п.п. 6.1, за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту, подрядчик оплачивает в областной бюджет пеню в размере 1 % от стоимости работ по государственному контракту, предусмотренных пунктом 4.1 контракта, за каждый день просрочки исполнения своих обязательств.

Суд первой инстанции, проверив произведенный расчет неустойки, признал его верным, между тем оценив его соразмерность по правилам ст. 333 ГК РФ суд счел, что установленная в пункте 4.2 договора ответственность является чрезмерно высокой. Поэтому суд счел необходимым уменьшить размер ответственности до 212 138,40 руб., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 7,75 % годовых, установленной на дату предъявления иска за период просрочки, указанный истцом в расчете.

Между тем, суд первой инстанции при принятии решения не учел следующие обстоятельства.

Пункт 6.1. муниципального контракта от 03.03.2008 г. предусматривает взыскание с подрядчика 1 % пени в день от стоимости работ контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств. Истец рассчитал размер неустойки исходя из полной стоимости работ по контракту. Однако при определении размера неустойки суд первой инстанции не учел того, что ответчик частично передал истцу результат выполненных работ на сумму 5 625 000 руб. в сроки установленный контрактом, что подтверждено представленными в дело актами. Таким образом, применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС СКО от 27.11.2009 г. по делу N А53-27509/2008.

Следовательно, правомерным будет производить расчет пени исходя из суммы не выполненных в срок работ - 625 000 руб. В соответствии с расчетом апелляционного суда за период просрочки с 17.10.2008 г. по 21.04.2009 г. правомерными будут требования истца о взыскании пени в размере 1 168 750 руб. (625 000 руб. : 100 % х 1 % х 187).

Оценив представлены в материалы дела документы, доводы и возражения сторон апелляционный суд пришел к заключению о том, что при взыскании пени имеются основания применить пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку, является обоснованным в силу следующего.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма Президиума от 14 июля 1997 года N 17, при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Вопрос о применении указанной статьи может быть решен в любой инстанции.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 263-О).

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда N 6 и Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

В соответствии с пунктом 2 указанного Информационного письма критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. В том случае, когда названная статья применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает возможным снизить размер подлежащей взысканию с ответчика неустойки в силу следующего:

1) неустойка, предъявленная истцом к взысканию, является чрезмерно высокой, поскольку практически в два раза превышает стоимость несвоевременно выполненных работ.

2) размер взыскиваемой истцом неустойки существенно превышает действующую учетную ставку банковского процента, которая на день вынесения решения судом первой инстанции составляла - 7,75 %. При этом апелляционная инстанция учитывает, что проценты за пользование чужими денежными средствами являются отражением минимального размера потерь, понесенных кредитором (истцом) в связи с несвоевременным исполнением должником (ответчиком) обязательства.

Таким образом, поскольку взыскиваемая истцом неустойка носит гражданско-правовой характер, следовательно, не должна содержать в себе карательных элементов ответственности, учитывая принципы справедливости и учета баланса частных и публичных интересов, а также принимая во внимание то, что в ходе судебного разбирательства истец не предоставлял суду первой и апелляционной инстанций доказательств, подтверждающих, что просрочка, допущенная ответчиком причинила ему действительный ущерб (либо может причинить ущерб), который соответствует взыскиваемой им сумме неустойки, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает размер пени - 1 % за каждый день просрочки явно несоразмерен последствиям допущенного нарушения, в связи с чем снижает ее размер до 24 891 руб. 49 коп. исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 7,75 % действующей на момент принятия судом первой инстанции обжалуемого решения ((625 000 руб.) х 185 х 7,75/36000).

Согласно части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 г. N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" разъяснено, что при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Таким образом, с учетом того, что истцом заявлено о взыскании пени в размере 9 904 660 руб. 70 коп. (100 % цены иска) размер подлежащей уплате государственной пошлины должен был составить 72 523 руб. 30 коп. Требования истца признаны апелляционным судом обоснованными в размере 1 168 750 руб., что составляет 11,81 % от цены иска. В связи с изложенным, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 8 557 руб. 75 коп.

В свою очередь ответчик при подаче апелляционной жалобы понес судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб., поскольку истцу отказано в удовлетворении его требований на 88,19 % от цены иска, то с него надлежит взыскать 1 763 руб. 80 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01 февраля 2011 г. по делу N А53-16346/2010 изменить.

Уменьшить подлежащую взысканию с открытого акционерного общества "Институт "Ростовский Водоканалпроект" в пользу Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Азова сумму пени до 24 891 руб. 49 коп.

В остальной части иска отказать.

Увеличить подлежащую взысканию с открытого акционерного общества "Институт "Ростовский Водоканалпроект" в доход федерального бюджета Российской Федерации сумму государственной пошлины по иску до 8 557 руб. 75 коп.

Взыскать с Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Азова в пользу открытого акционерного общества "Институт "Ростовский Водоканалпроект" 1 763 руб. 80 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина