Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2011 г. N 03АП-887/11

г. Красноярск

"13" апреля 2011 г.

Дело N А33-16671/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "06" апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от налогового органа: Зайцевой Е.В., представителя по доверенности от 11.01.2011 N 04/01,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" января 2011 года

по делу N А33-16671/2010, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее - инспекция, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "БЕТ" (далее - ООО "БЕТ", общество, ответчик, ОГРН 1092468051829, ИНН 2465229580) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 января 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Инспекция обратилась с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 13.01.2011 не согласна, поскольку общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Общество в судебное заседание не явилось, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http//www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "БЕТ" зарегистрировано в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ за основным государственным регистрационным номером 1092468051829, осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе в пункте приема платежей (ставок) и выплат выигрышей участникам азартных игр, расположенном в помещении бара "Бычий допинг" по адресу: г. Красноярск, ул. Шумяцкого, 2"А".

Из материалов дела следует, что 12.10.2010 в указанном пункте приема платежей (ставок), принадлежащем ООО "БЕТ" по договору аренды от 03.06.2010 участником азартных игр Алехиным Ю. В. сделана ставка в сумме 300 рублей при заключении пари на спортивное событие - футбольный матч: сборные "Чемпионат Европы. Квалификационный раунд (макс. 150000)" "Македония-Россия" на исход игры - на победу второго участника игры (Россия) с коэффициентом 1:55. Исход игры должен был состояться 13.10.10 в 02:30.

Кассиром Елистратовой М.В. ставка принята, выдана карточка N 1571009603 12.10.10 18:13 с5-ДЗ-8Т КО 1032/ Красноярск-1032 с номером ставки 783, подтверждающая прием платежа.

Лицензия на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у ООО "БЕТ" на момент проведения проверки отсутствовала.

Приведенные обстоятельства расценены административным органом как осуществление ООО "БЕТ" деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от своего имени без соответствующей лицензии (разрешения) на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, что является нарушением требований подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Названные факты отражены в составленном в отношении ООО "БЕТ" протоколе от 03.11.2010 N 000078 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края в соответствии с частью 3 статьи 23.1. КоАП с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. КоАП.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено и обществом не оспаривается, что протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом инспекции.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, установлены Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ).

Статьей 4 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотрены основные понятия, используемые в указанном Федеральном законе, в том числе: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

Статьей 14 Федерального закона N 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой (часть 1).

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации (часть 2).

Обязанность лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах предусмотрена также пунктом 104 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается факт осуществления им деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах без лицензии, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией допущено существенное нарушение процедуры составления протокола от 03.11.2010 N 000078 об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о существенном нарушении инспекцией процедуры составления протокола от 03.11.2010 N 000078 об административном правонарушении неправильными по следующим основаниям.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие законного представителя юридического лица составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если законный представитель извещен в установленном порядке (ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП).

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП.

В целях КоАП законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП).

Вместе с тем КоАП допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В пункте 24.1 вышеназванного Постановления от 02.06.2004 N 10 (в ред. от 20.11.2008) разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Из материалов дела следует, что протокол N 000078 об административном правонарушении составлен административным органом 03.11.2010 в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

В подтверждение факта надлежащего извещения ответчика о месте и времени составления протокола об административном правонарушении заявитель представил суду следующие документы:

- служебная записка от 22.06.2010, содержащая текст телеграммы с приглашением директора ООО "БЕТ" Викулина А.В. для составления 03.11.2010 в 10 часов протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ;

- два уведомления: о вручении указанной телеграммы по адресу места жительства Викулина А.В. (г. Красноярск, ул. Советская, д. 17, кв. 78) и о невручении телеграммы по адресу ООО "БЕТ" (г. Красноярск, пр. Металлургов, д. 53 "Г") по причине отсутствия учреждения по указанному адресу (л.д. 85, 86);

- приглашение от 22.10.2010 для составления 03.11.2010 в 10 часов протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, которое вручено Сазонову В.Л., действующему от имени ООО "БЕТ" на основании доверенности от 22.10.2010.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц юридическим адресом общества является следующий адрес: г. Красноярск, пр. Металлургов, д. 53 "Г" ( см. л. д. 20-27), по которому инспекцией направлена телеграмма. Доказательства нахождения общества по иному адресу и уведомления лицом, привлекаемым к административной ответственности, инспекции о нахождении по иному адресу в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, инспекцией направлена телеграмма в адрес директора общества с приглашением директора ООО "БЕТ" Викулина А.В. для составления 03.11.2010 протокола об административном правонарушении, направленная по адресу места жительства Викулина А.В. (г. Красноярск, ул. Советская, д. 17, кв. 78), которая вручена матери Викулина А.В.

В соответствии с пунктом 60 Правил оказания услуг телеграфной связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 222, телеграммы, адресованные гражданам по месту их нахождения (жительства), должны вручаться лично адресату или (в его отсутствие) совершеннолетнему члену семьи.

Следовательно, телеграмма, врученная матери Викулина А.В., является надлежащим извещением законного представителя общества.

Ссылка суда первой инстанции на пункт 62 Правил оказания услуг телеграфной связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 222, является необоснованной, поскольку указанный пункт распространяется на телеграммы, адресованные организациям и (или) должностным лицам.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, инспекцией приняты все необходимые меры по соблюдению требований КоАП о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем суд полагает, что извещение общества и его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 03.11.2010 является надлежащим.

Вывод суда первой инстанции о том, что приглашение от 22.10.2010 для составления протокола об административном правонарушении получено Сазоновым В.Л., доверенность на представление интересов ООО "БЕТ" которого не предусматривает представление интересов общества в рамках производства по делу об административном правонарушении (в том числе право на получение соответствующей корреспонденции), является правильным, однако, вывода о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не изменяет.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции срок привлечения общества к административной ответственности истек, исходя из следующего.

Административная ответственность за совершение указанного правонарушения предусмотрена в главе 14 КоАП "Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности".

Следовательно, привлечение к административной ответственности по делу об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП, не может быть произведено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения (часть 1 статьи 4.5 КоАП), а при длящимся административном правонарушении - со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП).

Выявленное инспекцией правонарушение в виде осуществления деятельности по организации азартных игр в букмекерской конторе без лицензии является длящимся и обнаружено 12.10.2010. Следовательно, трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности за совершение указанного нарушения на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек.

Согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Как указано в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" учитывая, что данные сроки (сроки давности) не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает, в том числе, решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку срок давности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП, на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек, то основания для удовлетворения заявленных административным органом требований о привлечении общества к административной ответственности по указанной статье отсутствуют.

Таким образом, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" ( в редакции постановления N 30 от 24.03.2011), основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" января 2011 года по делу N А33-16671/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова