Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2011 г. N 15АП-2101/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-26515/2010

13 апреля 2011 г.

15АП-2101/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от инспекции: ведущего специалиста-эксперта Редкокашиной В.С. (удостоверение N 561697, сроком до 31.12.14г., доверенность от 31.01.11г.);

от общества: Каправновой Н.Ю. (доверенность N 20 от 05.04.11г., сроком до 30.06.11г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Букмекерская контора "Фаворит"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2011 по делу N А53-26515/2010

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Букмекерская контора "Фаворит"

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Букмекерская контора "Фаворит" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 25.01.11г. общество привлечено к административной ответственности и назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что обособленное подразделение не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель инспекции возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей общества и инспекции, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения N 57 от 01.10.2010 заместителя начальника Межрайонной Инспекции ФНС России N 49 по г.Москве инспекцией проведена проверка обособленного подразделения общества ИНН 7703365167 на предмет соблюдения лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских и тотализаторах, установленных пунктом 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007г N 451, по месту осуществления деятельности по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5.

По результатам проверки составлен акт проверки выполнения лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр в обособленном подразделении общества N Ц/603/74 от 28.10.2010 , где отражено следующее.

Общество зарегистрировано и внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Инспекцией МНС России N 3 по ЦАО г.Москвы (свидетельство о государственной регистрации от 30.12.2002, ОГРН 1027703029188), состоит на учете по месту своего нахождения в Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве.

В налоговом органе (ИФНС России по Первомайскому району г.Ростова-на-Дону) по месту нахождения обособленного подразделения пункта приема ставок общества по адресу г.Ростов -на-Дону, пр.Мира,5 общество поставлено на учет 27.05.2008г, присвоен КПП 616632002.

По адресу г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5 общество арендует помещение по договору аренды нежилого помещения N 01/11/09 от 01.11.2009, заключенному с ИП Седых Н.Ф. ИНН 616708957344.

В ходе проведения проверки был произведен осмотр арендуемого помещения по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5, о чем составлен протокол осмотра от 26.10.2010.

Осмотром установлено, что помещение общества по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5 отделено от зала для посетителей металлопластиковой конструкцией, в верхней части которой находится закрывающееся окошко для приема-выдачи платежей и выигрышей.

За металлопластиковой конструкцией оборудовано рабочее место оператора- кассира, имеется стол, один системный блок с монитором, принтер, сейф. Системный блок подключен в сеть Интернет. Услуги по подключению системы к сети Интернет предоставляет ЗАО "Электро-ком Дон" ИНН 6167078277 по договору оказания услуг связи от 08.07.10 N 231704, сроком действия на один год. Также помещение оборудовано ЖК-монитором для просмотра спортивных событий и представления в режиме реального времени результатов спортивных событий в табличной форме.

На лицевой части металлопластиковой конструкции размещен текст Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", установленные организатором азартных игр правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, устав ООО "Букмекерская контора "Фаворит", копия лицензии N 9 от 14.08.2009 на право осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком действия до 14.08.2014.

В ходе проверки был проведен опрос клиента, который подтвердил факт внесения ставки в кассу общества по квитанции N 103470 от 25.10.10 и получения 26.10.10 выигрыша из кассы общества по адресу г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5 по результатам заявленного матча, что подтверждается протоколом опроса гр. Постолова Р.В. от 26.10.10 и квитанцией N 103470.

Таким образом проверкой установлено, что 26.10.2010 по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5 обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах.

Деятельность общества по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется на основании лицензии N 9 от 14.08.09 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданной Федеральной налоговой службой.

Согласно лицензии указанный лицензируемый вид деятельности осуществляется по следующим адресам: 123100, г.Москва, ул. 2-я Звенигородская, 12, стр.1; 109052, г.Москва, ул. Новохохловская, д.23, стр.1.

Инспекция пришла к выводу, что общество фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5. Данный адрес в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии отсутствует.

09.12.10г. инспекцией составлен протокол N 220 в отношении общества по признакам совершения административного правонарушения по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Указанный протокол составлен в отсутствие представителя общества.

24.12.10г. инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

25.01.11г. решением суда первой инстанции общество привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Повторно изучив материалы дела суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности, согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ, арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как верно установлено судом первой инстанции, общество фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5. Данный адрес в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии отсутствует.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту Федеральный закон N 244-ФЗ) букмекерская контора - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр, при этом организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартной игры. Деятельностью по организации и проведению азартной игры является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таки х соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (п.6 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Учитывая, что общество непосредственно (через окошко своей кассы) осуществляет прием ставок на спортивные мероприятия, результат которых на момент передачи денежных средств неизвестен, и производит выплату выигрышей по итогам проведенных спортивных мероприятий (также через окошко своей кассы), указанная деятельность по своей сути не может считаться ненаправленной на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше.

Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006г N 244-ФЗ пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно - наступит оно или нет.

В соответствии с п. 10 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ участником азартной игры является физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим физическим лицом.

Результат пари, или исход основанного на риске соглашения, является следствием организации деятельности обществом, связанной с приемом ставок и выдачей выигрышей по итогам проведенных спортивных состязаний.

Как верно установлено судом первой инстанции, прием ставок, выдача выигрышей обществом по адресу г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5 подтверждается протоколом опроса клиента от 26.10.10, протоколом осмотра помещения общества по адресу г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5 от 26.10.2010, материалами произведенной фотосъемки в момент проведения осмотра, объяснением оператора-кассира общества Шапковой Е.И. от 28.10.10.

В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ пари, за исключением случаев заключения пари между физическими лицами (участниками азартной игры), может быть заключено только с организатором азартной игры.

Выступая одной из сторон пари, общество не является и не может являться участником азартной игры, а может осуществлять деятельность только в качестве непосредственного организатора азартной игры.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128- ФЗ) отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности регулируются Федеральным законом N 128-ФЗ.

Статьей 2 Федерального закона N 128-ФЗ установлено, что лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом N 128-ФЗ.

В соответствии с п. 104 ч. 1 ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального Закона N 244-ФЗ лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - лицензия) является документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления лицензируемой деятельности.

В соответствии с п. 5 ст. 4 и ч. 1 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 7 Федерального закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон может осуществляться только по месту нахождения игорного заведения, указанного в лицензии (приложении к лицензии) юридическим лицом, зарегистрированным на территории Российской Федерации, имеющим лицензию, выданную в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество в нарушение действующего законодательства, регламентирующего отношения по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, осуществляет по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Мира,5, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах в нарушение условий лицензии N 9 от 14.08.09г, так как данный адрес в лицензии не указан.

Часть 3 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о наличии в действиях общества признаков объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данный вывод подтверждается и правоприменительной практикой, в частности: постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/2010, определением ВАС РФ от 28.02.11г. N 17013/10 о передачи дела в Президиум ВАС РФ.

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о том, что процессуальные нормы при производстве по делу об административном правонарушении инспекцией соблюдены.

Так, в адрес общества административным органом направлена телеграмма по квитанции НР 92/35 25/11 по адресу: г.Москва, вторая Звенигородская 12, 1, из текста которой следует, что для составления протокола об административном правонарушении по признаками ч.3 ст.14. КоАП РФ необходимо явиться 06 декабря 2010. к 10-00 часам.

Однако, как следует из уведомления органа почтовой связи, данная телеграмма не доставлена, организация выбыла неизвестно куда.

В адрес временно исполняющей обязанности генерального директора общества Мулендеевой Ирины Александровны направлена телеграмма по квитанции НР 92/22 02/12, из текста которой следует, что в связи с составлением протоколов об административных правонарушениях по признакам ч. 3 ст.14.1 КоАП РФ в отношении общества и должностного лица по материалам проверки Ростовского отделения необходимо явиться в МРИ ФНС N 23 к 10-00 часам 09 декабря 2010 года. Данная телеграмма, согласно почтового уведомления телеграфом, вручена Мулендеевой лично 03.12.10 в 10-00 (т. 1 л.д. 15).

Полномочия Мулендеевой И.А., как законного представителя общества подтверждаются выпиской из ЕГРЮЛ (т.1 л.д. 42).

Таким образом, законный представитель общества был надлежащим образом извещен о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, а налоговый орган предпринял все необходимые меры к извещению юридического лица.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторы х вопросах, связанных с введением в действие кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения,

В силу части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Заявление инспекции о привлечении Общества к административной ответственности поступило в Арбитражный суд Ростовской области 24.12.10 г.

В силу п.1.статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку совершение обществом административного правонарушения, как правильно установлено судом первой инстанции, обнаружено инспекцией 26.10.10, когда был осуществлен выезд по месту нахождения обособленного подразделения общества и составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лиц у помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (т.1 л.д. 71), срок привлечения общества к административной ответственности - 26.01.11 и на момент рассмотрения дела в суде не пропущен.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются характер правонарушения, степень вины нарушителя и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность при рассмотрении административного дела, судами первой и апелляционной инстанциями не установлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно привлёк общество к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, и наложил административный штраф в минимальном размере 30000 рублей.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2011г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Л.А. Захарова С.С. Филимонова