Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 13АП-3777/11

г. Санкт-Петербург

18 апреля 2011 г.

Дело N А56-66888/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Б.Лопато, А.Б.Семеновой

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Денисюк М.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3777/2011) ФГУ "СПб НЦЭПР им. Альбрехта ФМБА России" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.01.2011 по делу N А56-66888/2010 (судья Синицына Е.В.), принятое

по иску (заявлению) ФГУ "СПб НЦЭПР им. Альбрехта ФМБА России"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-и лица: ООО "Элеон", ЗАО "ММВБ-Информационные технологии"

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от истца (заявителя): предст. Хламова М.В., Вилкин А.С., Погребинский Е.З. - доверенность N 1410 от 10.12.2010

от ответчика (должника): предст. Глинкевич Р.В. - доверенность N ОВ/3216 от 14.04.2010; предст. Алексеев К.А. - доверенность N ОВ/3218 от 14.04.2010

от 3-х лиц: не явились (извещены)

установил:

Федеральное государственное учреждение "Санкт-Петербургский научно-практический центр медико-социальной экспертизы, протезирования и реабилитации инвалидов им. Г.А.Альбрехта Федерального медико-биологического агентства" (далее - ФГУ, Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС) от 10.11.2010 по делу N 94-550/10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО "Элеон" и ЗАО "ММВБ-Информационные технологии".

Решением суда от 21.01.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Учреждение, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на неправильное применение и толкование норм материального права, просит решение от 21.01.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы ее податель указывает, что предметом государственного заказа является выполнение работ с использованием определенного товара, следовательно, при установлении в документации об аукционе требований к содержанию в первой части заявки товарных знаков (при их наличии) и конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным документацией об аукционе, государственным заказчиком был правильно применен пункт 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов и не нарушены положения части 7 этой же статьи закона.

В судебном заседании представители Учреждения поддержали доводы жалобы. Представители Управления доводы жалобы отклонили по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу ФГУ - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, основанием для проведения Управлением внеплановой проверки заявителя при размещении государственного заказа способом открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выборочный капитальный ремонт объектов ФГУ "СПб НЦЭПР им. Альбрехта ФМБА России" послужила жалоба ООО "Элеон" (вх. от 02.1.2010 N 13346), в которой указано, что проектно-сметная документация размещена заказчиком на официальном сайте в ненадлежащем виде; в документации об аукционе установлены требования к техническим характеристикам оборудования (лифт), которые соответствуют лишь оборудованию, производимому компанией "OTIS".

По результатам рассмотрения жалобы комиссией УФАС не установлено в действиях заказчика нарушений части 1 статьи 41.6 и части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, на которые было указано в жалобе ООО "Элеон", в связи с чем жалоба ООО "Элеон" признана необоснованной. Однако антимонопольным органом в результате проверки всех обстоятельств размещения государственного заказа было установлено нарушение Учреждением части 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, выразившееся в установлении в документации об аукционе в электронной форме требований к содержанию заявки на участие в аукционе, не предусмотренных действующим законодательством, а именно: требование к содержанию первой части заявки на участие в аукционе в электронной форме конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным документацией об аукционе.

Решением от 10.11.2010 по делу N 94-550/10 комиссия УФАС признала в действиях заказчика нарушение части 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов и на основании данного решения выдала предписание об устранении нарушений путем внесения изменений в документацию об аукционе и продления срока подачи заявок на участие в аукционе с учетом положений части 7 статьи 41.7 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая Учреждению в удовлетворении заявления, суд первой инстанции посчитал доказанным наличие в действиях заявителя вмененного ему правонарушения, согласившись с выводом УФАС о том, что требование к содержанию в первой части заявки на участие в аукционе в электронной форме конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, является неправомерным, что свидетельствует о нарушении государственным заказчиком части 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон, полагает, что судом первой инстанции не в полном объеме оценены все обстоятельства дела, неправильно истолкованы нормы материального права, что привело к ошибочным выводам о несоответствии условий аукционной документации положениям Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Порядок подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме регулируется положениями статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ.

Как указано в части 3 указанной статьи, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Согласно части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 240-ФЗ) первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

- при размещении заказа на поставку товара (пункт 1):

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак;

- согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг (пункт 2);

- при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар (пункт 3):

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Таким образом, законодатель различает три вида электронного аукциона:

- при размещении заказа на поставку товаров;

- размещение заказа на выполнение работ, оказание услуг;

- размещение заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар.

И в зависимости от вида электронного аукциона первая часть заявки должна содержать соответствующие такому виду сведения.

Действительно, как следует из рассматриваемой в настоящем деле аукционной документации, предметом аукциона (предметом контракта) явилось выполнение работ по "Выборочному капитальному ремонту объектов ФГУ "СПб НЦЭПР им. Альбрехта ФМБА России".

Вместе с тем, часть первая аукционной документации (раздел I.2 "Общие условия проведения аукциона") содержит условие, согласно которому победивший участник аукциона должен будет поставить товар, выполнить работы, оказать услуги, являющиеся предметом аукциона, информация о которых содержится в Информационной карте аукциона (пункты 1.3.1 и 1.3.2.) (том 2, л.д. 32).

В пункте 8 Информационной карты аукциона (том 2, л.д. 55) указано, что требования к качеству, техническим характеристикам товара требования к его безопасности, функциональным характеристикам товара установлены в части 3 документации об аукционе - "Техническое задание".

В пункте 5 раздела 1 части 5 аукционной документации "Техническое задание" установлены требования к лифтовому оборудованию (грузоподъемность, скорость, мощность двигателя, размеры кабины и т.д.) и дано подробное описание предполагаемой к установке лифтовой системы (том 2, л.д. 88-92); в разделе 5 (том 2, л.д. 114) указано на необходимость установки насосов определенной марки, предусмотренной проектом "Ленпроект" - ВК-6А, а также на возможность предложения подрядчиком эквивалента с учетом назначения; в разделе 6 установлены требования к противопожарным перегородкам и дверным блокам (пределы огнестойкости, заполнение, высота, ширина) (том 2, л.д. 119-120); раздел 8 содержит требования к стеклопакетам для оконных блоков (двухкамерные, изготовленные с использованием морозостойкого (ХЛ) ударостойкого стекла класса защиты А3 в соответствии с ГОСТом 50460) (том 2, л.д. 140-141).

Таким образом, анализ аукционной документации позволяет сделать вывод о том, что при размещении спорного государственного заказа, предметом которого явилось выполнение работ, предполагалась также поставка (использование) товара: лифтового оборудования, насосов, дверных блоков, стеклопакетов для оконных блоков.

Суд первой инстанции, ссылаясь на Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и приказ Минфина РФ N 148н "Об утверждении Инструкции по бюджетному учету", сделал выводу о том, что действующее российское законодательство разделяет понятия товар и материалы. Под материалами понимают различные вещественные элементы производства, используемые в качестве предметов труда в производственном процессе. Они целиком потребляются в каждом цикле и полностью переносят свою стоимость на стоимость выполненных работ. Товар - отдельный объект учета, имеющий собственную стоимость. Определение товара раскрыто в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.20 06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" - это объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Апелляционный суд соглашается с данными выводами суда, однако не может признать лифтовое оборудование, дверные блоки и стеклопакеты материалом, целиком потребляемым в каждом цикле работ, и стоимость которых переносится на стоимость работ. По мнению апелляционной коллегии, лифтовое оборудование является товаром, подлежащим отдельному учету, данное оборудование не потребляется в производственном процессе и, следовательно, не может входить в стоимость работ по установке такого оборудования.

По сути, следует признать, что в рамках рассматриваемого аукциона предполагалась поставка отдельного товара, однако, такая поставка не была обозначена в качестве предмета аукциона, не выделена в отдельные лоты, в аукционной документации не прописаны условия поставки, кроме требований к поставляемому товару. Но антимонопольный орган таких нарушений при определении предмета конкурса и формировании лота не установил и Учреждению не вменяет.

Суд обращает также внимание, что Закон о размещении заказов не раскрывает понятия: "товар", "материал", "оборудование". Кроме того, правило, закрепленное в пункте 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, определяющее какие должны содержаться сведения в первой части заявки при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, не раскрывает до конца волю законодателя в отношении такого вида размещения заказа и способа его реализации в отношении используемого при выполнении работ товара. Законодатель четко не определил, должен ли используемый в рамках такого аукциона товар поставляться в соответствии с общими правилами поставки, прописанными в Гражданском кодекса РФ, либо возможно применение иных правил использования товара при выполнении работ, оказании услуг.

Разъяснения, данные в письме ФАС России от 18.03.2011, о том, что в рамках исполнения государственного контракта, заключенного по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, указанный товар поставляется победителем открытого аукциона в рамках выполнения работ по государственному контракту, являются попыткой устранения пробела в законодательстве, однако данные разъяснения не являются нормативным правовым актом, доведенным до сведения неограниченного круга лиц, а следовательно, суд при вынесении судебного акта не может руководствоваться данными разъяснениями.

Как указано в части 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, за исключением предусмотренных частями 4 и 6 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

В документации рассматриваемого аукциона (пункт 7 раздела 1.3 "Информационная карта") установлено требование к содержанию первой части заявки на участие в аукционе в электронной форме:

1) согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме;

2) указание на товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования при выполнении работ товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Далее, в этом же разделе указано, что заполнение сведений, указанных в подпункте 2) должно быть раздельно по каждому материалу и оборудованию, указанному в части 3 "Техническое задание" документации об аукционе. При этом, несмотря на то, что в данном разделе были упомянуты, в том числе, материалы, однако исходя из перечисленных далее по тексту требований видно, что от участников размещения заказа требовалось указать характеристики только поставляемого оборудования.

Учитывая, что фактически в рамках данного аукциона предполагалась поставка товара (оборудования), требование к участникам размещения заказа об указании на товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования при выполнении работ товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, по мнению апелляционного суда, не противоречит закону и не свидетельствует об установлении в документации об аукционе требований к содержанию заявки, не предусмотренных действующим законодательством.

Анализ вышеперечисленных правовых норм в совокупности с оценкой представленных в материалы дела доказательств (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) позволяют сделать вывод о неправильной квалификации Управлением действий заявителя по части 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказа.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Учреждения подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене с вынесением нового судебного акта о признании недействительными оспариваемых решения и предписания Санкт-Петербургского УФАС.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, с Управления в пользу Учреждения подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. за рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21 января 2011 года по делу N А56-66888/2010 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 10.11.2010 по делу N 94-550/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Федерального государственного учреждения "Санкт-Петербургский научно-практический центр медико-социальной экспертизы, протезирования и реабилитации инвалидов им. Г.А.Альбрехта Федерального медико-биологического агентства" 3000 руб. в возмещение расходов по государственной пошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова