Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2011 г. N 08АП-1491/11

город Омск

15 апреля 2011 г.

Дело N А70-10687/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1491/2011) общества с ограниченной ответственностью "Ковчег" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.12.2010 по делу N А70-10687/2010 (судья О.В. Коряковцева), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ковчег" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, при участии третьего лица: закрытого акционерного общества "Знак" об оспаривании постановления от 30.09.2010 N А10/137-10 о привлечении к административной ответственности,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ковчег" (ОГРН 1027200786128, ИНН 7203014410) (далее - ООО "Ковчег", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, административный орган) N А10/137-10 от 30.09.2010 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе.

Решением по делу суд отказал в удовлетворении заявленных ООО "Ковчег" требований. При этом арбитражный суд исходил из того, что ООО "Ковчег" законно и обоснованно привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оспариваемым постановлением N А10/137-10 от 30.09.2010. Доводы ООО "Ковчег" о том, что дорожный знак с надписью "ТЕРРА" не является рекламой, судом были отклонены.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Ковчег" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование требований апелляционной жалобы ООО "Ковчег" ссылается на то, что индивидуализировать ООО "Ковчег" по надписи "ТЕРРА" невозможно, из чего общество делает вывод, что надпись "ТЕРРА" не является рекламой по причине отсутствия объекта рекламирования. ООО "Ковчег" полагает, что судом первой инстанции неправомерно не принято во внимание то обстоятельство, что балансодержателем дорожного знака, на котором размещена указанная надпись, является ЗАО "Знак", которое за данное правонарушение уже привлечено к административной ответственности.

Кроме того, податель апелляционной жалобы ссылается на то, что дорожный знак с надписью "ТЕРРА" 05.02.2009, а статья 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях введена позже указанной даты, что, по мнению ООО "Ковчег", в соответствии со статьей 54 Конституции Российской Федерации свидетельствует о том, что ей не может быть придана обратная сила.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Тюменское УФАС России просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ООО "Ковчег" - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Тюменским УФАС России в июне 2010 года выявлен факт размещения на опоре со знаками дорожного движения, расположенной в г. Тюмени на пересечении улиц Мельникайте и 50 лет Октября, рекламной информации следующего содержания: "ТЕРРА 2" и указатель направления движения. При этом по данному направлению движения расположен магазин "ТЕРРА", в котором ООО "Ковчег" осуществляет торговлю строительными материалами (л.д. 35-40).

Так же установлено, что ООО "Ковчег" является заказчиком данной рекламы согласно соответствующему договору с ЗАО "Знак" (исполнитель) (л.д. 14-18, 55-60).

Работы по договору выполнены исполнителем и переданы заказчику по акту от 29.05.2009 N 427 (л.д. 61).

По факту размещения рекламы на опоре знака дорожного движения должностным лицом Тюменского УФАС России в отношении ООО "Ковчег" составлен протокол об административном правонарушении N А10/137-04 от 17.08.2010 по признакам административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 53, 71-72).

По результатам рассмотрения протокола и приложенных к нему материалов заместителем руководителя ответчика вынесено оспариваемое постановление N А10/137-10 от 30.09.2010 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, согласно которому общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной названной нормой, в виде штрафа в размере 100 000 руб. (л.д. 9-13, 88-92).

Полагая, что указанное постановление является незаконным, а потому подлежащим отмене, ООО "Ковчег" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

29.12.2010 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Означенное решение обжалуется ООО "Ковчег" в апелляционном порядке.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за размещение рекламы, имеющей сходство с дорожными знаками, или размещение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Материалами дела подтверждается факт размещения на опоре со знаками дорожного движения, расположенной в г. Тюмени на пересечении улиц Мельникайте и 50 лет Октября, информации следующего содержания: "ТЕРРА 2" и указатель направления движения.

Податель апелляционной жалобы полагает, что индивидуализировать ООО "Ковчег" по надписи "ТЕРРА" невозможно, из чего общество делает вывод, что надпись "ТЕРРА" не является рекламой по причине отсутствия объекта рекламирования.

Аналогичные, по сути, доводы заявлялись ООО "Ковчег" в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и были обосновано отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Частью 3 статьи 19 указанного Федерального закона императивно установлено, что распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

Суд первой инстанции обоснованно отмечает в обжалуемом решении, что размещенная заявителем надпись "ТЕРРА" с указанием направления движения к принадлежащему ему магазину с таким же наименованием призвана акцентировать внимание неопределенного круга лиц, заметивших данную надпись, на рекламируемый объект "ТЕРРА", сформировать у потребителей рекламы представление о том, что в случае движения по указанному направлению, они обнаружат данный объект. Подобным образом оформленная информация способствует формированию и поддержанию интереса к объекту и, как следствие, продвижению реализуемого там товара на рынке.

При этом ссылка заявителя на то обстоятельство, что индивидуализировать ООО "Ковчег" по названию "ТЕРРА" невозможно, несостоятельна, поскольку в данном случае объектом рекламирования является не само общество, а средство индивидуализации данного юридического лица - коммерческое обозначение магазина "ТЕРРА".

По мнению суда апелляционной инстанции, то обстоятельство, что заказчиком услуг по выполнению и размещению указанной рекламы является ООО "Ковчег" (договор N 004/змо от 05.02.2009, л.д. 55-59), также свидетельствует о том, что именно общество заинтересовано в формировании интереса у неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - магазину "ТЕРРА".

Довод ООО "Ковчег" о том, что за данное правонарушение к административной ответственности по части 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях уже привлечено другое лицо - ЗАО "Знак", которое является балансодержателем дорожного знака, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

Статьей 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Соответственно, в данном случае имеет место два состава административных правонарушений с различными объективной и субъективной сторонами, в том числе, различными субъектами. Как верно отметил суд первой инстанции в обжалуемом решении, одинаковым в данном случае является только объект посягательства - общественный отношения в сфере рекламы.

Привлечение ЗАО "Знак" к административной ответственности не может служить обстоятельством, исключающим в силу статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении, возбужденном в отношении ООО "Ковчег", заказавшем, согласовавшем и оплатившем размещение такой рекламы (л.д. 55-59, 60, 61; техническое задание на выполнение работ - л.д. 51).

Кроме того, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Ковчег" не представлено доказательств того, что балансодержателем спорного знака является ЗАО "ЗНАК".

Также обоснованно отклонен судом первой инстанции и довод ООО "Ковчег" о том, что знак с надписью "ТЕРРА" установлен ранее, чем была введена административная ответственность по части 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалами дела подтверждается, что работы по установке рекламы приняты заявителем 29.05.2009, а статья 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вступила в силу с 31.03.2010.

Между тем, совершенное ООО "Ковчег" административное правонарушение в виде размещения рекламы на дорожном знаке не охватывается только действием по ее установке, а длится (совершается) во времени весь период нахождения рекламы на опоре знака дорожного движения. Прекращение данного правонарушения может быть обусловлено только прекращением размещения данной рекламы.

Размещение рекламы обнаружено должностными лицами контролирующего органа в июне 2010 года, о чем свидетельствует служебная записка с визой руководителя, датированной 16.06.2010 (л.д. 35-36).

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

На основании изложенного, ООО "Ковчег" правомерно привлечено к административной ответственности за неправомерное размещение рекламы по части 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действовавшей на момент выявления факта совершаемого обществом длящегося административного правонарушения и предусматривающей ответственность за данное нарушение.

Порядок привлечения общества к административной ответственности нарушен не был: ООО "Ковчег" извещалось о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом Тюменского УФАС России в отсутствие представителя ООО "Ковчег", надлежащим образом извещенного о времени и месте его вынесения.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом административного органа в пределах давностного срока привлечения к административной ответственности. На рассмотрении материалов дела об административном правонарушении присутствовал представитель ООО "Ковчег" по доверенности, которому разъяснены права и обязанности защитника лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, предусмотренные соответствующими статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Доверенность представителя в материалах административного дела имеется (л.д. 94) и соответствует требованиям, предъявляемых к такого рода документам.

Административное наказание назначено Тюменским УФАС России в пределах санкции частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в минимальном размере (100 000 руб. 00 коп.).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отказав в удовлетворении заявленных ООО "Ковчег" требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.12.2010 по делу N А70-10687/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков