Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 15АП-2695/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-28416/2009

18 апреля 2011 г.

15АП-2695/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2011 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Пономаревой И.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от ООО "Ростюгстройсервис": не явился, извещен (уведомления 45375, N 45377)

от ИП Синичкина А.А.: предприниматель Синичкин Алексей Александрович

от ответчика: представитель Власенко Т.Н. по доверенности от 24.12.2009

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Ростюгстройсервис" и индивидуального предпринимателя Синичкина Алексея Александровича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.02.2011 по делу N А53-28416/2009 (судья Бондарь Т.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ростюгстройсервис", индивидуального предпринимателя Синичкина Алексея Александровича

к ответчику муниципальному казенному предприятию "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону"

о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростюгстройсервис" (далее - общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному предприятию "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" (далее - предприятие, заказчик) о взыскании задолженности за подрядные работы на объекте "Размещение гаражей с объектами сопутствующего назначения по улице Доватора в коммунальной зоне Северо-Западного промузла" по объединенному в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации согласно определения суда от 26.11.2009 (л.д. 102, т.3) делу N А53-4972/2009 и делу N А53-28416/2009 с присвоением делу N А53-28416/2009 в размере 23965785 рублей 78 копеек и 3069373 рубля 59 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнений иска, произведенных конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью "Ростюгстройсервис" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - л.д. 126-127, т.4 от 28.12.2010).

В порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с заключением между обществом с ограниченной ответственностью "Ростюгстройсервис" в лице конкурсного управляющего (цедент) и индивидуальным предпринимателем Синичкиным Алексеем Александровичем (цессионарий) договора цессии от 16.07.2010 по заявлению цедента (л.д.113-114 т.2) и цессионария (л.д.127-128, т.2) произведена замена общества на индивидуального предпринимателя Синичкина Алексея Александровича в части уступленной суммы, с указанием на то, что надлежащими истцами следует считать ООО "Ростюгстройсервис" и индивидуального предпринимателя Синичкина Алексея Александровича.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.02.2011 (л.д.68-77, т.5) в иске отказано. Учитывая результаты проведенной в рамках дела судебной экспертизы, установившей объем и стоимость как выполненных, так и невыполненных работ, судом установлено, что объем и стоимость надлежаще выполненных работ в отношении спорного объекта составила 55 598 870 рублей, которые оплачены ответчиком в полном объеме согласно представленных в дело платежных поручений. Суд критически отнесся к возможности общества осуществлять производственную деятельность в период выполнения работ на объекте в связи с введением в отношении общества 22.01.2009 г. по делу N А53-22865/2008 процедуры наблюдения, а также констатировал незаключенность договора подряда от 01.04.2008 в связи с отсутствием согласованной сторонами проектно-сметной документации к указанному договору.

В апелляционных жалобах общество и индивидуальный предприниматель просят отменить решение, удовлетворить исковые требования. Заявители указывают на что, делая выводы о недоказанности выполнения работ на объекте на заявленную в иске сумму, суд неправомерно руководствовался заключением судебно-бухгалтерской экспертизы. В нарушение части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза проведена в отсутствие истца, который не извещался экспертом о проведении экспертизы и поэтому не участвовал в осмотре объекта; экспертное заключение не содержит выводы по всем поставленным судом вопросам об объемах и стоимости выполненных работ; подписка экспертов об уголовной ответственности не сделана в самом заключении, а необоснованно принята судом лишь в ходе судебного разбирательства; в заключении не фиксировалось содержание исследований с указанием конкретно примененных методов, не приложены результаты измерений, испытания либо вскрытие конструкций фактически не проводилось; выводы суда о незаключенности договора подряда от 01.04.2008 противоречат выводам суда по делу N А53-9891/2009, в котором исследовался вопрос о заключенности спорного договора подряда; у суда необоснованно возникли сомнения о возможности истца осуществлять производственную деятельность с апреля 2008, поскольку работы проводились до введения в отношении истца процедуры наблюдения.

В судебное заседание ООО "Ростюгстройсервис", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба конкурсного управляющего рассматривается в отсутствие ООО "Ростюгстройсервис" в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации.

В судебном заседании индивидуальный предприниматель Синичкин А.А. поддержал доводы апелляционной жалобы. Председательствующий огласил доводы апелляционной жалобы ООО "Ростюгстройсервис".

Представитель предприятия возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционной суд считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом, между обществом с ограниченной ответственностью "Ростюгстройсервис" (подрядчик) и муниципальным казенным предприятием "Объединенная дирекция строящихся объектов г.Ростова-на-Дону" (заказчик) по результатам конкурсных торгов, проведенных 14.07.2006 был заключен договор подряда N 2 от 20 декабря 2006 г. (л.д.53, т.2), согласно которому подрядчик обязался выполнить своими силами или с привлечением третьих лиц, в соответствии со строительными нормами и правилами, в установленные договором сроки работы на объекте "Размещение гаражей с объектами сопутствующего назначения по ул. Доватора в коммунальной зоне Северо-Западного промузла", а заказчик обязался принять результат и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с пунктом 2.1 договора срок выполнения работ в 2006 г. - с момента заключения контракта по 28 декабря 2006 г. включительно.

Согласно пункту 3.1 договора цена работ на момент проведения конкурса и

заключения договора составляет 48465921руб.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что оплата за выполненные работы осуществляется заказчиком с расчетного счета на расчетный счет подрядчика, отрытого заказчику в территориальном органе Федерального казначейства на расчетный счет подрядчика на основании справок формы КС-2, КС-3, счетов и счетов-фактур за выполненные работы

Как установлено судом, сторонами 01.04.2008 было заключено соглашение о расторжении договора подряда N 2 от 20 декабря 2006 г. (л.д. 54, т.2), согласно условиям которого стороны зафиксировали, что до момента заключения соглашения заказчиком по договору оплачено подрядчику 49454579руб., а подрядчиком выполнены и приняты заказчиком работы на сумму 53045401руб. (пункт 3 соглашения).

Из пунктов 4.1, 4.2, 4.3 соглашения следует, что заказчик обязался в срок до 10.08.2009 оплатить разницу между произведенной оплатой и стоимостью принятых работ в сумме 3590822 рублей; подрядчик обязался передать по накладной проектную и исполнительную документацию, а также иные имеющиеся у подрядчика документы, касающиеся объекта, а также передать заказчику по акту незавершенный строительством объект.

Материалами дела также подтверждается, что 01.04.2008 стороны подписали договор подряда N 27/Ген (л.д. 84-87,т.2) по условиям которого подрядчик обязался выполнить своими силами или с привлечением третьих лиц, в соответствии со строительными нормами и правилами, в установленные договором сроки работы по завершению строительства объекта "Размещение гаражей с объектами сопутствующего назначения по улице Доватора в коммунальной зоне Северо - Западного промузла", а заказчик обязался принять результат и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с пунктом 2.1 договора срок выполнения работ в 2008 г. - 60 рабочих дней с момента подписания контракта.

Согласно пункту 3.1 договора цена работ на момент заключения договора составляет 20768304 рублей. Как указал истец в исковом заявлении, им были выполнены работы на общую сумму 26409977 рублей78 копеек, из которых заказчик оплатил только 2444192 рублей на основании платежного поручения N 663 от 02.06.2008г.

В адрес МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" были направлены претензии N 90 и N 91 от 6 ноября 2009 г. с требованием оплатить долг, которые оставлены ответчиком без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с иском.

Как установлено судом, заявляя об уменьшении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец указал суду, что при проверке бухгалтерского учета ООО "Ростюгстройсервис" конкурсным управляющим было выявлено, что долг в размере 3 590 822 рублей по договору подряда N 2 от 20 декабря 2006 г. и соглашению от 01 апреля 2008 г. был погашен ответчиком, что подтверждается платежным поручением N 342 от 13 мая 2008 г. (л.д. 5, т.4) на сумму 3 700 000 рублей и зачетом N 216 от 24 июня 2008 г. на сумму 109178 рублей, что не оспаривалось сторонами в ходе судебного разбирательства.

Право требования задолженности за выполненные подрядчиком работы было уступлено обществом по договору купли-продажи (уступки) права требования долга (цессии) N 1 от 16 июля 2010 г. (л.д. 115-118, т.2) индивидуальному предпринимателю Синичкину Алексею Александровичу.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил первой инстанции из определенного по результатам судебной экспертизы фактического объема и стоимости выполненных работ, а также недоказанности обществом выполнения работ надлежащим образом на заявленную сумму, отсутствия утвержденной проектно-сметной документации к договору подряда от 01.04.2008, оплаты предприятием фактически выполненных работ по объекту с 2006 года по июнь 2008 года на основании представленных в дело платежных поручений на сумму 55 598 771 рубль (л.д.1-8, платежное поручение N 041 от 26.12.2006 на сумму 34 374 579 рублей, платежное поручение N 2462 от 19.11.2007 на сумму 1 300 000 рублей, платежное поручение N 299 от 11.03.2008 на сумму 5 816 567 рублей 11 коп. , платежное поручение N 304 от 11.03.2008 на сумму 2 274 690 000 рублей, платежное поручение N 305 от 11.03.2008 на сумму 1 908 742 рубля 89 коп., платежное поручение N 310 от 12.03.2008 на сумму 3 780 000 рублей, платежное поручение N 586 от 13.05.2008 на сумму 3 700 000 рублей, платежное поручение N 663 от 02.06.2008 на сумму 2 444 192 рубля).

Указанные выводы суда, по мнению апелляционного суда, являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Учитывая имеющиеся между сторонами разногласия по вопросу объема и стоимости выполненных работ, судом для выяснения вопроса о реальном выполнении объема и стоимости выполненных работ определением от 15.02.2010 (л.д. 101-102, т.2) судом была назначена строительно-бухгалтерская судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО ППФ "Промэнергопроект", эксперту Скляренко Любови Валентиновне, имеющей высшее строительно-техническое образование РИСИ, стаж экспертной работы 30 лет., в определении указано на предупреждение экспертов об уголовной ответственности, по результатам которой в материалы дела представлено экспертное заключение ООО ППФ "Промэнергопроект" (том 3).

Перед экспертом были поставлены вопросы о фактическом объеме и стоимости работ, выполненных, а также не выполненных подрядчиком ООО "Ростюгстройсервис", но предусмотренных проектом, по объекту: "Размещение гаражей с объектами сопутствующего назначения по ул. Доватора в коммунальной зоне Северо-Западного промузла".

В связи с большим объемом работ и болезнью эксперта Скляренко Любови Валентиновне, в качестве специалиста сметчика дополнительно привлечена к исследованию Смирнова Наталья Юрьевна, имеющая высшее образование, окончившая Ростовский Государственный строительный университет, стаж работы 9 лет. Определением суда от 15.02.2010 (л.д. 101-102, т.2) срок экспертизы установлен до 12.04.2010, определением от 21.04.2010 (л.д. 104, т.2) срок исследования по вышеназванным причинам продлен до 15.06.2010, определением от 21.06.2010 (л.д. 106, т.2) срок экспертизы продлен до 20.07.2010, определением от 22.07.2010 (л.д. 110, т.2) срок экспертизы продлен до 15.08.2010, определением от 17.08.2010 (л.д. 112, т.2) срок экспертизы продлен до 01.09.2010.

Согласно заключению ООО ППФ "Промэнергопроект 210/1-Э от 23.11.2010 (т.3), стоимость фактически выполненных ООО "Ростюгстройсервис" работ по объекту: "Размещение гаражей с объектами сопутствующего на значения по ул. Доватора в коммунальной зоне Северо-Западного промузла" составляет 55598,87 тыс. рублей., в том числе НДС - 18 %; сметы составлены по ТЕР.

Экспертизой установлено, что стоимость фактически невыполненных ООО "Ростюгстройсервис", но предусмотренных проектом работ по спорному объекту составляет 19817,34 тыс. рублей, в том числе НДС - 18%; сметы составлены по ТЕР.

Судом отмечено, что истец не согласился с выводами экспертизы, указав, что он не был уведомлен экспертом о времени ее проведения, сославшись на отсутствие в заключении экспертизы указания даты, по состоянию на которую определена стоимость фактически выполненных и не выполненных ООО "Ростюгстройсервис" работ; указал, что в заключении не изложено содержание исследований с указанием примененных методов, какие именно производились измерения, каких именно параметров объектов, какие именно проводились испытания и каких именно образцов, какое вскрытие и каких конструкций было произведено.

Данные замечания обоснованно отклонены судом первой инстанции, так как руководитель экспертного учреждения Огородов А.А. представил в материалы дела письменные пояснения, в которых указал, что в связи с большим объемом проводимого исследования эксперты неоднократно выезжали на спорный объект, при этом, перед каждым выездом руководитель экспертной организации извещал стороны о времени и месте проведения экспертизы путем направления телефонограмм. Руководитель экспертной организации также информировал суд о том, что ни одна из сторон не интересовалась датой и временем выхода экспертов на объект исследования, не изъявила желания принять участие либо присутствовать при проведении исследования.

Таким образом, утверждения заявителя о его ненадлежащем извещении о проведении экспертизы не могут быть приняты во внимание, поскольку истец знал с 15.02.2010 о проведении независимой экспертизы, представитель общества Малышкина Т.В. (л.д. 101, т.2) участвовала в судебном заседании в котором был разрешен вопрос о назначении экспертизы, предложение о назначении в качестве экспертной организации ООО ППФ "Промэнергопроект" обсуждалось участвующими в деле лицами, и ни одним из них не было высказано сомнений по вопросу некомпетентности привлеченных экспертов, определения о продлении экспертизы от 21.04.2010, от 21.06.2010, от 22.07.2010, от 17.08.2010 размещались на официальном сайте арбитражного суда, обращений к суду о не допуске к осмотру объекта в ходе всей экспертизы не заявлялось.

Частью второй статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 2 статьи 9 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Таким образом, проявляя должную заботливость и осмотрительность, руководствуясь установленным частью 2 статьи 41 Кодекса принципом добросовестности осуществления предоставленных процессуальных прав, с учетом участия представителя общества в судебных заседаниях, по результатам которых принято определение о назначении экспертизы, а затем решение суда, последнее не было лишено возможности реализовать права, установленные вышеназванными нормами Кодекса.

В общей части экспертного заключения N 210/1-Э указаны время и место проведения судебной экспертизы, а именно в период с 19 марта 2010 г. - по 20 октября 2010 г. На объект исследования эксперты выезжали неоднократно: 11-18 марта 2010 года, 19-25 апреля 2010 года, 16-17 июня 2010 года, 26 августа 2010 года. 11-18 марта 2010 года производилось обследование фундаментов и подвалов

гаражных боксов путем вскрытия ж/б и монолитных конструкций, обследование полов подвалов, а также гаражных боксов (в сложных и недоступных местах выполнялись вырубки с помощью использования перфоратора и отбойного молотка). Производились измерения объемов выполненных земляных работ путем измерения площади и объемов подвальных помещений. Кроме того, эксперты выполняли вскрытие полов для определения наличие гравийно-песчаной подушки.

В пояснении эксперта указано, что доступ в гаражные боксы свободен, поскольку ворота не установлены, отсутствуют замки, петли. Предусмотренные проектом рамы в проемах для спуска в подвалы отсутствуют, стремянки также не обнаружены

19-20 апреля 2010 года производилось обследование покрытия кровли путем

вскрытия верхнего и последующих слоев с применением ножа, молотка (по три вырубки в каждом боксе). При этом не обнаружено утепления керамзитом, не выполнялась пароизоляция оклеечная, не выполнено примыкание кровли из наплавляемых материалов к стенам и парапетам. При визуальном осмотре не обнаружено устройство мелких покрытий из листовой оцинкованной стали (карнизы, парапеты, водосточные трубы, колена, отметы, воронки, фартуки). Выполнялось обследование отмостки, путем вырубки определена толщина покрытия, объем примененного материала (восемь вырубок на каждый блок).

21-23 апреля 2010 года путем визуального осмотра и частичного вскрытия определены количество материалов и оборудования кабельной линии 0,4 кВ. Путем вскрытия кабеля определены объемы земляных работ, а также наличие футляров из асбестоцементных труб по трассе кабеля и защитного покрытия кабеля (кирпич).

24-25 апреля 2010 года путем шурфовочных работ с применением лопаты, лома определены объемы земляных работ по устройству водопровода, а также определены материалы трубопроводы, запорная арматура, камеры и колодцы по трассе сети.

В процессе обследования благоустройства в границах отвода объекта первоначально была определена площадь путем измерения. После произведения контрольных вырубок был определен объем используемых материалов (песок, щебень, асфальт), а также выполнен расчет фактически выполненных земляных работ.

Визуальным осмотром 16-17 июня 2010 года определено, что ограждение участка отсутствует, фундаменты под КТП, а также помещение для сторожа отсутствуют. Произведено наружное обследование отделочных работ. По итогам обмеров лазерной рулеткой произведен расчет выполненных работ. Визуально определены не выполненные, но предусмотренные проектом работы, а именно: улучшенная штукатурка цементно - известковым раствором по камню стен. В целях определения фактически выполненных работ по монтажу ж/б конструкций производились обмеры гаражных боксов выше отметки +0,00.

Экспертами 26 августа 2010 года было обнаружено, что благоустройство за пределами отвода и вертикальная планировка вне отвода участка не выполнялась, обнаружены навалы грунта и строительного мусора. Экспертами в процессе изучения проектной документации установлено, что объект должен состоять из 251 гаража, сблокированных в 22 отдельно стоящих блока. Однако, на момент проведения экспертизы путем визуального осмотра было установлено наличие 247 гаражей, входящих в 21 отдельно стоящий блок, в связи с этим в ведомостях объемов работ учтено данное количество гаражей.

Экспертами для определения стоимости выполненных и не выполненных работ был выбран базисно-индексный метод определения сметной стоимости строительства, с помощью ТЕР Ростовской области, в связи с тем, что указанные нормативные документы позволяют раскрыть технологию производства СМР, используемые материалы. Ведомости, согласованные сторонами, были выполнены укрупненным методом расчета, что затруднило бы исключение из них стоимости невыполненных работ по проекту и оценку стоимости выполненных работ, также в ведомостях договорных цен не указаны предполагаемые строительные материалы для выполнения СМР. Коэффициент пересчета стоимости СМР К=4,402 соответствует периоду, в котором были выполнены указанные работы ООО "Ростюгстройсервис.

Довод заявителя жалобы о том, что экспертное заключение является недопустимым доказательством по делу, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку каких-либо противоречий заключение не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется.

Так, суд первой инстанции счел обоснованным ряд замечаний истца, касающихся оформления экспертного заключения, которые устранены в процессе рассмотрения дела путем представления в суд, в частности: подписки экспертов с предупреждением их об установленной законом ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Так, эксперты расписались на титульном листе экспертного заключения (л.д. 7, т.3), эксперт Скляренко Любовь Валентиновна предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения согласно расписке от 20.02.2010 (л.д.7, т.5), руководитель экспертной организации Огородов Александр Алексеевич предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения согласно расписке заседания от 20.02.2010 (л.д.6, т.5), привлеченный специалист сметчик Смирнова Наталья Юрьевна предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения согласно расписке в протоколе судебного заседания от 11.01.2011 (л.д.142. т.4).

С учетом изложенного, оценив экспертное заключение в качестве одного из письменных доказательств по делу, суд правомерно пришел к выводу о том, что оно является допустимым и относимым.

Кроме того, из содержания оспариваемого судебного акта не усматривается, что истец заявлял отвод эксперту или ходатайствовал о проведении повторной экспертизы, такое ходатайство не заявлено и в апелляционной инстанции.

Помимо экспертного заключения ООО ППФ "Промэнергопроект" суд исследовал документы, представленные сторонами в материалы дела - договоры подряда с дополнительным соглашениями, акты КС-2, справки КС-3, платежные документы, сметную документация, переписку сторон и др. и пришел к выводу о том, что предусмотренный договором подряда результат работ в ходе исполнения договора не достигнут.

Суд отметил, что сторонами было подписано два договора на выполнение подрядных работ на спорном объекте: договор подряда N 2 от 20 декабря 2006 г., правоотношения по которому прекращены 01 апреля 2008 г. заключением соответствующего соглашения, и договор от 01 апреля 2008 г. Работы, исполненные в рамках договора подряда N 2 от 20 декабря 2006 г., полностью оплачены заказчиком, что подрядчик (истец) признал, заявив ходатайство об изменении исковых требований по делу и настаивая на взыскании задолженности, образовавшейся из договора от 01 апреля 2008 г.

В п.3.1 договора от 1 апреля 2008 г. определена цена подлежащих выполнению работ - 20 768 304руб., включая НДС. Все предусмотренные договором работы подлежали выполнению в 2008 г. Стоимость работ "_определяется проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение N __)". Однако, проектно-сметная документация на сумму, соответствующую цене договора, либо стоимости работ, на взыскании которой настаивает подрядчик (истец), в материалах дела отсутствует. Доказательства согласования поименованного сторонами в договоре приложения на указанную сумму истцом не представлены.

Поскольку стороны указали на наличие такого приложения, как на неотъемлемую часть договора подряда, установление факта дублирование работ по двум договорам, суд первой инстанции пришел к выводу о незаключенности договора от 01.04.2008.

Заявитель жалобы указывает, что между сторонами отсутствовали разногласия по определению предмета договора подряда, стороны фактически приступили к его исполнению, поэтому вывод суда первой инстанции о незаключенности договора подряда является необоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. В соответствии с пунктом 2 той же статьи Кодекса договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

По мнению апелляционного суда, с учетом выводов суда по делу N А53-9891/2009, данный вывод суда первой инстанции о незаключенности в целом договора подряда от 01.04.2008 является ошибочным, поскольку из материалов дела видно, что стороны приступили к исполнению обязанностей, предусмотренных договором, имеются в материалах дела доказательства направления после 01.04.2008 аванса на основании платежного поручения N 663 от 02.06.2008 (л.д. 1, 4) на сумму 2 444 192 рубля и при таких обстоятельствах условие о предмете договора не может считаться несогласованным, а договор - незаключенным в исполненной части (на сумму отработанного аванса). Между тем, это не привело к принятию незаконного судебного акта, поскольку в неисполненной части данный договор правомерно признан судом незаключенным.

Кроме того, договор подряда от 01.04.2008 в отличие от договора N 2 от 20.12.2006 заключен без проведения конкурсных торгов. Доказательства, подтверждающие наличие оснований на выполнение работ для нужд муниципалитета без проведения торгов, не представлены.

С учетом изложенного, определяя стоимость работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности применения экспертами действующей сметно-нормативной базы (ТЕР) с последующей индексацией в цены, действующие на момент выполнения работ для нужд муниципалитета как показателя объективной цены в порядке статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Факт ненадлежащего выполнения работ подтверждается также имеющейся в материалах дела проведенной 30.05.2008 Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области проверкой спорного объекта, в результате которой был составлен акт проверки N 2/01.4.184 (л.д.143-148, т.1) из которого следует, что при выполнении земляных работ было установлено, что при устройстве фундаментов не выполнена песчано-гравийная засыпка котлована, с послойным уплотнением и результатами лабораторного контроля; не предоставлены паспорта на арматуру, бетон, гидроизоляционные материалы, фундаментные блоки, лабораторные заключения контрольных образцов; не подтверждены проектные требования марок бетона по морозостойкости, частично сульфатостойкости и водонепроницаемости.

При проверки работ по монтажу конструкций наземной части, установлено имеются горизонтальные и вертикальные трещины в стенах и полах монолитных и сборных конструкций, глубиной от 44 мм до сквозных; также имеются дефекты армирования и бетонирования (недостаточное уплотнение, раковины с обнаружением арматуры, сколы и сломы бетона в конструкциях); бетонные конструкции в блоке (оси 3-4) не соответствуют требуемым проектным прочностным показателям; отсутствуют акты на монтаж и демонтаж опалубки и опалубочные чертежи (нарушение требований п. 2.9 СНиП 3.03.01-87); качество заполнения актов на скрытые работы не соответствует требованиям СНиП 12-01-2004 (нет ссылок на паспорта и сертификаты, заключения лабораторных испытаний и т.д.); не предоставлены акты радиационного контроля каждой партии строительных материалов (проект 06.079 л.1 п. 11); отсутствуют удостоверения сварщиков, не фиксируются данные по применению электродов для сварки (нарушение требований п. 8.3.; 8.19. СНиП 3.03.01 - 87); не предоставлены результаты испытаний выполненных сварных швов (проект 06.079 - АС л. 23; п. 12.25, 12.26, табл. 8, 9 СП 50-101-98; СНиП 3.03.01-87); отсутствуют исполнительные схемы сварных монтажных узлов или нанесенное клеймо сварщика (нарушение требований п. 4.10.5. ГОСТ 23118-99); объемы и форма выполняемых геодезических работ не соответствуют требования СНиП 3.01.03-84, п. 3.16; 4.8; 4.9; 4.12; ГОСТ Р 51872-2002; отсутствуют исполнительная документация по кровле, благоустройству; не в полном объеме предоставлена исполнительная документация по выполненным объемам работ (акты на скрытые работы, акты промежуточной приемки ответственных конструкций, паспорта и сертификаты на материалы); предоставленные технические паспорта на железобетонные изделия по маркировке не соответствуют проекту); не выполнялись работы по монтажу инженерных сетей и оборудования; потерю прочности и устойчивости влекут наличие сломанных несущих конструкций (пункт 1.1.1 акта), снижение прочности влекут наличие выявленного на объекте наличие отступлений от проектных решений, указанных в пункте 2.2., 2.5 акта, снижение надежности влекут наличие отступлений от проектных решений, указанных в п.п. 2.1,2.3,3.1 акта. , предписано устранить нарушения до 22.06.2008,

доказательств устранения указанных нарушений в материалы дела не представлено.

По мнению апелляционного суда, суд правомерно критически отнесся к возможности общества осуществлять производственную деятельность в период выполнения работ на объекте после 01.04.2008 в связи с нахождением предприятия в сложном финансовом положении с 2008 года (многомиллионная кредиторская задолженность) и введением в отношении общества 22.01.2009 по делу N А53-22865/2008 процедуры наблюдения, доказательств опровергающих указанные выводы суда в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда по доводам, приведенным в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционным жалобам подлежат отнесению на их заявителей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.02.2011 по делу N А53-28416/2009 оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

И.В. Пономарева Б.Т. Чотчаев