Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2011 г. N 20АП-5121/09

г. Тула

13 апреля 2011 г.

Дело N А54-5078/2009 С18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года. Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дорошковой А.Г.,

судей Полынкиной Н.А. и Стахановой В.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Шульгач И.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-5121/09) общества с ограниченной ответственностью "Роскапитал" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 03.11.2009 по делу N А54-5078/2009 (судья Мегедь И.Ю.),

по заявлению прокурора Московского района г. Рязани

к обществу с ограниченной ответственностью "Роскапитал"

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии: от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом;

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом;

установил:

прокурор Московского района г. Рязани обратился в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Роскапитал" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда от 03.11.2009 заявление прокурора удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности в виде взыскания штрафа в размере 40 000 рублей.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009, оставленным без изменения Федеральным арбитражным судом Центрального округа (постановление от 29.03.2009), решение первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления прокурора о привлечении ООО к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации определением от 17.11.2010 отказал прокурору в пересмотре в порядке надзора указанных постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций. При этом Президиум ВАС РФ указал на возможность пересмотра оспариваемых судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку Президиум в постановлении от 05.10.2010 N 5889/10 по делу Арбитражного суда Смоленской области N А62-7647/2009 определил правовую позицию, согласно которой запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 заявление прокурора о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворено, постановление апелляционной инстанции от 22.12.2009 по настоящему делу отменено и в связи с неявкой лиц, участвующих в деле, по правилам ч.3 статьи 317 АПК РФ дело назначено к рассмотрению в отдельном судебном заседании.

Поскольку лица, участвующие в деле, своевременно и надлежаще извещены о времени и месте судебного разбирательства, их неявка в судебное заседание не препятствует рассмотрению дела.

Как установлено судом, на основании договоров от 01.06.2009г. N 516 и от 21.07.2009г. N 485, заключенных с организатором лотереи ООО "Якутия" г. Москва, общество с ограниченной ответственностью "Роскапитал" в качестве оператора проводило стимулирующую лотерею "Ступеньки".

Проверкой, проведенной прокуратурой совместно с ОБЭП отделения N 4 УВД г. Рязани 20.08.2009, установлено, что целью указанной лотереи является стимулирование к посещению компьютерного клуба, осуществляющего свою деятельность в арендуемых помещениях, расположенных по адресам: г. Рязань, ул. Интернациональная, 22а и ул.Крупской, 22а. При проведении стимулирующей лотереи Общество использует билеты, которые не содержат обязательные реквизиты, предусмотренные Федеральным законом "О лотереях": номер и дату разрешения на проведение лотереи, номер лотерейного билета, данные о размере выигрыша, дату и место проведения розыгрыша, информацию о месте и сроках получения выигрыша. Призовой фонд лотереи формируется за счет полученных от участников средств, а не за счет собственных средств Общества. Используемые в клубе развлекательные автоматы по своим функциям содержат признаки игрового аппарата, так как игра на этом оборудовании осуществляется путем ставок клиента, полученных в виде выигрыша от лотереи. Кроме того, в момент проверки клуба по ул. Интернациональная, 22а игра на аппаратах производилась без продажи лотерейного билета.

Усмотрев в действиях Общества нарушение пп. 77 п.1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ, п.1 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ, прокурор Московского района г. Рязани постановлением от 11.09.2009г. возбудил в отношении ООО "Роскапитал" дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворив заявление административного органа о привлечении ООО "Роскапитал" к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности факта осуществления Обществом предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решение арбитражного суда основано на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 N 5889/10.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п.2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - это игра, которая проводится на основании безвозмездного договора, по которому одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п.1). Стимулирующей признается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (п.2 ч. 3 ст. 3 Федерального закона N 138-ФЗ).

Как установлено п. 2 ст. 3 указанного Федерального закона, бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

В силу части 1 статьи 19 Федерального закона N 138-ФЗ розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; сопоставлении выявленной участником бестиражной лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи.

В ходе проверки Управлением было установлено, что, хотя условиями лотереи предусмотрено проведение бестиражной стимулирующей лотереи, фактически лотерейные билеты Обществом не использовались, по предъявлении чека на приобретенный товар розыгрыш проводится с использованием 33 единиц лотерейного оборудования (на момент проведения проверки в рабочем состоянии находились 30 аппаратов).

В нарушение п.2 ч.3 ст.3 вышеназванного Закона призовой фонд формируется не за счет средств организатора лотереи, а за счет средств, полученных ООО "Роскапитал" от участников лотереи, что подтверждается объяснениями Топорковой М.О., Кондрашевой А.А. (т.1, л.д. 29-30).

Осмотренные аппараты, расположенные в данных помещениях организации, содержали признаки игрового аппарата, представляющие собой техническое оборудование, используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша, который определяется случайным образом.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3, пункту 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ следует, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции (11.04.2011) предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок давности привлечения Общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ (03.09.2009) истек, в связи с чем общество не может быть привлечено к административной ответственности за вменяемое административное правонарушение.

Согласно ч.4 ст. 4.5 КоАП РФ, в случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные частью первой настоящей статьи, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении.

Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении общества принято 03.09.2009, с этой даты начинает исчисляться срок давности привлечения к административной ответственности (т.1, л.д. 137-138).

В силу п.6 ст. 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Суд первой инстанции установил все имеющие значение для дела обстоятельства в соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ, правильно применил нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Руководствуясь ч.4.1 статьи 206, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 03.11.2009 по делу N А54-5078/2009 С18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Судьи

А.Г. Дорошкова Н.А. Полынкина В.Н. Стаханова