Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 03АП-673/11

г. Красноярск

"11" апреля 2011 г.

Дело N А33-17358/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "04" апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "21" января 2011 года по делу N А33-17358/2010, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Галактика" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю (далее - инспекция, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 13.08.2010 N 9.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21.01.2011 признано незаконным и отменено постановление по делу об административном правонарушении от 13.08.2010 N 9.

Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением от 21.01.2011 не согласна, поскольку факт нарушения подтверждается актом проверки от 16.06.2010, протоколом осмотра от 16.06.2010, квитанцией от 16.06.2010 N 6347; составление акта проверки в отсутствие законного представителя общества не свидетельствует о недопустимости данного доказательства, поскольку он устно приглашался для проведения проверки и от подписания акта отказался; неознакомление законного представителя общества с поручением о проведении проверки не свидетельствует о нарушении прав общества, поскольку директор общества знал о проводимой проверке; указанная в протоколе осмотра информация не является описанием события административного правонарушения.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 21.01.2011 считает законным и обоснованным, поскольку инспекцией не представлено допустимых доказательств совершения административного правонарушения.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

16.06.2010 должностными лицами межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Красноярскому краю - главным госналогинспектором Огоренко Т.С. и старшим госналогинспектором Янсон В.Н. на основании поручения N 4 от 16.06.2010 произведена проверка платежного терминала, расположенного в магазине "Бирюза" по адресу: г. Минусинск, ул. Кретова, 1, принадлежащего ООО "Галактика".

В ходе проверки установлено, что 16.06.2010 при оплате услуги сотовой связи "Мегафон-Сибирь" через платежный терминал, установленный по адресу: г. Минусинск, ул. Кретова, 1, в магазине "Бирюза", принадлежащий ООО "Галактика" (ИНН 2455027916), клиентом Красиковой К.С. в присутствии понятых Афанасьевой Ирины Владимировны и Алейниковой Нины Владимировны, вложена в купюроприемник купюра достоинством 10 рублей.

Операция по приему денежных средств в сумме 10 рублей выполнена и деньги зачислены, из них 8 рублей на номер сотового телефона клиента 89233600548, 2 рубля - комиссия. В подтверждение выполненной операции, платежным терминалом выдана квитанция от 16.06.2010 N 6347 с указанием реквизитов платежного агента ООО "Галактика", адреса установки платежного терминала, его индивидуального номера, кода выполненной операции.

Однако, при оплате услуги сотовой связи через платежный терминал, принадлежащий ООО "Галактика", контрольно-кассовая техника не была использована в составе платежного терминала, наличный денежный расчет через платежный терминал произведен без применения контрольно-кассовой техники ( далее ККТ). Кассовый чек не был отпечатан на ККТ, и, как следствие, не выдан на руки клиенту в момент оплаты услуги сотовой связи через платежный терминал.

27.07.2010 главным госналогинспектором Огоренко Т.С. в отношении ООО "Галактика" составлен протокол N 9 об административном правонарушении.

13.08.2010 исполняющей обязанности начальника инспекции Сухорословой В.Г. вынесено постановление N 9 о привлечении ООО "Галактика" к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП), назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 30 000 рублей.

Заявитель, не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 13.08.2010 N 9, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом первой инстанции правильно установлено и обществом не оспаривается, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесены уполномоченными должностными лицами ответчика.

Судом апелляционной инстанции установлено, что инспекцией нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, исходя из следующего.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие законного представителя юридического лица составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если законный представитель извещен в установленном порядке (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП).

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП.

В целях КоАП законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В протоколе об административном правонарушении от 27.07.2010 N 9 (л.д. 16-17) указано, что протокол составлен в присутствии директора общества Погодаева С.М. Однако, подписи Погодаева С.М. либо отметки об отказе в подписании протокола в протоколе отсутствуют.

Из письменных пояснений инспекции (см. отзыв л.д. 33-39) следует, что законный представитель общества был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола, но не явился. В процессе производства по делу об административном правонарушении налоговым органом приняты действия по вручению обществу повесток о явке для составления протокола об административном правонарушении на 27.07.2010. Повестку о вызове для составления протокола представитель по доверенности от 21.07.2008 (л.д. 44) Каясов А.В. в присутствии понятых 12.07.2010 получить отказался. Повестку о вызове для составления протокола главный бухгалтер общества Кравченко О.Н. (доверенность от 11.01.2010 N 1 о представлении интересов общества в инспекции, л.д. 45) в присутствии понятых 16.07.2010 получить отказалась (л.д. 42-43). Впоследствии Кравченко О.Н. представила пояснения, что руководитель общества находится в отпуске и на время отпуска право управления предприятием оставил за собой (л.д. 74).

Из доверенности от 21.07.2008 на представление интересов общества Каясовым А.В. (л.д. 44) и доверенности от 11.01.2010 N 1 на представление интересов общества главным бухгалтером общества Кравченко О.Н. (л.д. 45) следует, что полномочие на участие в конкретном административном деле от имени общества указанным лицам не предоставлено. Наличие общей доверенности на представление интересов общества без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является. Следовательно, зафиксированный ответчиком отказ Каясова А.В. и Кравченко О.Н. от получения повесток не является доказательством надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Кроме того, из материалов дела следует, что законный представитель общества с 23.07.2010 по 11.08.2010 в г. Минусинске отсутствовал и находился в отпуске с выездом за пределы Российской Федерации (л.д. 91-97).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что законный представитель общества не извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 27.07.2010 N 9.

Согласно части 3 статьи 25.4 КоАП дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из оспариваемого постановления и пояснений инспекции (л.д. 18-20, 35) следует, что дело об административном правонарушении 13.08.2010 рассмотрено в отсутствие законного представителя общества; извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении 10.08.2010 направлено по юридическому адресу общества; телеграммой, от получения которой адресат отказался, директор общества извещался об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 13.08.2010.

Согласно копии уведомления N 202528 (л.д. 52) извещение о рассмотрении дела об административном правонарушении 10.08.2010 получено обществом 02.09.2010.

Согласно уведомлению о вручении телеграммы от 11.08.2010 (л.д. 56) телеграмму, направленную по юридическому адресу общества, принять отказались, фамилии не назвали, директор отсутствует - отпуск.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на момент рассмотрения дела об административном правонарушении 13.08.2010 инспекция не располагала доказательствами о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении; инспекцией не приняты все необходимые меры по извещению законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела 13.08.2010; законный представитель общества не извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о ненадлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и существенном нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, которое не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело и повлекло нарушение прав общества, предусмотренных КоАП, что является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что инспекция располагала информацией о том, что платежный терминал, расположенный по адресу: г. Минусинск, ул. Кретова, 1, в магазине "Бирюза" принадлежит заявителю, на что указано в поручении о проведении проверки от 16.06.2010, в связи с чем, в целях обеспечения участия законного представителя общества при проведении проверки и составлении акта проверки, инспекции следовало ознакомить законного представителя общества о времени и месте проводимой проверки заблаговременно. Согласно отметке на поручении от 16.06.2010 с данным поручением законный представитель общества ознакомлен 16.11.2010.

Из акта проверки следует, что проверка проводилась 16.06.2010 с 10 часов 05 минут до 11 часов 20 минут, законный представитель общества был устно приглашен для проведения проверки и информирован о выявленном нарушении, находился на объекте проверки 5-7 минут, после чего удалился и акт проверки не подписал. Таким образом, законный представитель извещался уже в ходе проведения проверки.

Выводы суда первой инстанции о том, что протокол осмотра от 16.06.2010 и представленные в материалы дела фотографии не могут быть приняты в качестве допустимых и относимых доказательств наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении N 9 от 27.07.2010, суд апелляционной инстанции считает правильными, поскольку в нарушение статьи 27.8 КоАП протокол осмотра от 16.06.2010 составлен должностным лицом административного органа без участия законного представителя юридического лица (в присутствии двух понятых); на фотографиях отсутствуют сведения о времени и месте проведения фотосъемки, а также сведения о лице, осуществившем фотосъемку, и указание на то, что фотографии являются приложением к протоколу осмотра.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалы дела инспекцией также представлены : акт проверки от 16.06.2010 (л.д. 47-48), составленный в присутствии двух понятых, квитанция от 16.06.2010 N 6347 (л.д. 62), которые подтверждают наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП. При этом, вывод суда первой инстанции о том, что акт проверки носит односторонний характер является необоснованным, оценка квитанции от 16.06.2010 судом не дана.

Вместе с тем, учитывая, что инспекцией допущено существенное нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности, то постановление от 13.08.2010 N 9 по делу об административном правонарушении правомерно признано судом первой инстанции незаконным и отменено.

Таким образом, основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "21" января 2011 года по делу N А33-17358/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова