Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2010 г. N 04АП-3909/10

г. Чита

Дело N А78-4621/2010

"08" ноября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 10 августа 2010 года по делу N А78-4621/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Забайкал-Трейд" к Управлению Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю о признании незаконным постановления (суд первой инстанции Перевалова Е.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Фадеев Е.Б. (доверенность от 02.11.2010);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Забайкал-Трейд" (ООО "Забайкал-Трейд", общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (УФМС России по Забайкальскому краю) о признании незаконным и отмене постановления N 6/889 от 10.06.2010 года о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) в виде штрафа в размере 800000 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 10 августа 2010 года оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. В обоснование суд указал, что в действиях ООО "Забайкал-Трейд" отсутствует состав (субъективная сторона) административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.17. КоАП РФ. Административным органом не доказано, что ООО "Забайкал-Трейд" является лицом, реализующим товары по договору розничной купли-продажи в торговом павильоне N 59 в торговом комплексе "Забайкальский".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФМС России по Забайкальскому краю обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт. Указано, что проведенной проверкой был выявлен факт допуска обществом (работодателем) на территории управляемого им розничного рынка иностранного гражданина, являющегося работником общества, незаконно осуществляющего торговую деятельность. Нарушение миграционного законодательства было выявлено 12 апреля 2010 года, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении обществом обязанности о проведении соответствующей проверки (в том числе по вопросу соблюдения на территории розничного рынка миграционного законодательства) в указанный день, а также о ненадлежащем контроле общества за действиями своих работников на территории управляемого им рынка. Общество не представило каких-либо объективных доказательств принятия всех зависящих от него мер по соблюдению норм миграционного законодательства и требований Закона о розничных ранках. В силу прямого указания закона за нарушение требования о допустимой доле иностранных работников, используемых на рынках (в 2010 году - 0 %), ответственность несет управляющая рынком компания (часть 7 статьи 15 Закона о розничных рынках), которая, как уже отмечалось, в указанном случае является работодателем гражданина КНР Лоу Хуаньлинь, то есть является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается сведениями сайта Почты России. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

12.04.2010 сотрудниками отдела ИК УФМС России по Забайкальскому краю проводилось профилактическое мероприятие по проверке режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Торгового комплекса "Забайкальский", расположенного по адресу: Забайкальский край, Забайкальский район, пгт. Забайкальск, ул. Северная, 52 "А".

Профилактические мероприятия проводились на основании распоряжения УФМС России по Забайкальскому краю N 39-Р от 10.04.2010.

По результатам проверки составлен акт N 39-Р от 12.04.2010 г., которым зафиксировано, что на момент проверки гражданин КНР Лоу Хуаньлинь в помещении торгового комплекса "Забайкальский", торговое место N59 осуществлял реализацию сосисок на общую сумму 130 рублей, не имея разрешения на работу в качестве продавца в Российской Федерации. Лоу Хуаньлинь приглашен на работу в качестве менеджера работодателем - ООО "Забайкал-Трейд", согласно разрешению на работу 75 N100021562.

12 апреля 2010 года в отношении гражданина КНР Лоу Хуаньлинь составлен протокол об административном правонарушении N 877.

За нарушение режима пребывания в Российской Федерации указанное лицо постановлением N 788 от 13.04.2010 года подвергнуто административному наказанию по части 2 статьи 18.17 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2 000 руб.

Из рапорта начальника отделения ОИК УФМС России по Забайкальскому краю Алехина Е.В., проводившего проверку, от 12.04.2010 следует, что торговый павильон N 59 находится в аренде у индивидуального предпринимателя Родиной И.Н. сроком до 02.11.2010.

03.06.2010 начальником отделения исполнения административного законодательства отдела миграционного контроля УФМС России по Забайкальскому краю в отношении ООО "Забайкал-Трейд", в присутствии представителя по доверенности Сумарокова Е.А., составлен протокол N 6/889 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ, выразившемся в нарушении пункта 1 статьи 2, пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации".

10.06.2010 начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Забайкальскому краю Намдаковым А.З. вынесено постановление N 6/889 по делу об административном правонарушении, согласно которому ООО "Забайкал-Трейд" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Забайкал-Трейд" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Частью 6 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 7 данной статьи при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу положений части 3 и 4 данной статьи лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно пункту 9 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики услуг вправе привлекать и использовать для осуществлении трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечения и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2008 N 1099 "Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации розничную торговлю в палатках и на рынках, в размере 0% от общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ установлена ответственность за несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности в виде административного штрафа юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Как следует из оспариваемого постановления, гражданин КНР Лоу Хуаньлинь осуществлял в качестве продавца реализацию сосисок в торговом павильоне N 59 Торгового комплекса "Забайкальский".

Торговую деятельность согласно договору аренды от 02.12.2009, акту сдачи-приемки торгового места от 02.12.2009 в павильоне N 59 на территории торгового комплекса "Забайкальский" осуществляет предприниматель Родина И.Н.

Доказательств, что ООО "ЗабайкалТрейд" является лицом, реализующим товары по договору розничной купли-продажи в торговом павильоне N 59 в торговом комплексе "Забайкальский", административным органом не представлено.

При таких обстоятельствах УФМС по Забайкальскому краю субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, следовало определить ИП Родину И.Н., а не ООО "Забайкал-Трейд".

Ссылка на статьи 14 и 23 Федерального закона N 271-ФЗ от 30.12.2006 "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", в соответствии с которыми управляющая рынком компания осуществляет контроль за соблюдением лицами, заключившими договор о предоставлении торгового места, установленной Правительством Российской Федерации допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках, не могут быть приняты во внимание.

Общество в данном случае привлекается к ответственности не за отсутствие или ненадлежащее осуществление указанного контроля, а как работодатель. Предприниматель, заключая договор с обществом, не обуславливала привлечение иностранного гражданина в качестве продавца.

Кроме того, суд находит обоснованными доводы апелляционной жалобы о недоказанности административным органом факта розничной реализации товара в данном торговом месте иностранным гражданином.

В акте проверки и протоколе указано только на то, что гражданин КНР ЛОУ Хуаньлинь в качестве продавца продал сосиски за 130 руб. Вместе с тем, в данных документах отсутствуют ссылки на документы, подтверждающие факт розничной реализации данного товара (чек, ценник, показания понятых или свидетелей, сведения о покупателе).

Протокол допроса Лоу Хуаньлинь от 12.04.2010 не соответствует требованиям ч.2 ст.26.2, 25.10, 17.9 КоАП РФ, нарушено право на предоставление не заинтересованного в исходе дела переводчика, т.е. является недопустимым доказательством. В деле отсутствуют документы, подтверждающие квалификацию переводчика.

В письменном объяснении Макушевой Е.А. от 13.04.2010 отсутствуют сведения о должностном лице, отобравшем объяснения. Из содержания объяснения следует, что Макушева Е.А. отобрала объяснения сама у себя. Данное доказательство суд также признает недопустимым.

В ходе судебного разбирательства административный орган не ходатайствовал о привлечении названных лиц в качестве свидетелей.

Постановление о привлечении Лоу Хуаньлинь к административной ответственности от 13.04.2010 в силу ст.69 Арбитражного процессуального кодекса РФ не имеет преюдициального характера. Следовательно, административный орган обязан был доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что действия общества следовало квалифицировать по ч.2 ст.18.16 КоАП РФ.

Административный орган в ходе проведенной проверки установил и зафиксировал факт осуществления иностранным гражданином Лоу Хуаньлинь трудовой деятельности в качестве продавца в торговом комплексе "Забайкальский", принадлежащего ООО "Забайкал-Трейд" на праве собственности. Следовательно, предметом посягательства зафиксированного правонарушения являются правила предоставления торговых мест, иных помещений на территории торгового объекта (торгового комплекса) и правила привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности.

Понятие "торговое место" сформулировано в статье 3 Закона РФ N 271-ФЗ от 30.12.2006 "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", место на рынке (в том числе павильон, киоск, палатка, лоток), специально оборудованное и отведенное управляющей рынком компанией, используемое для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) и отвечающее требованиям, установленным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.

Частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ установлена ответственность за предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Правонарушение, предусмотренное частью второй данной статьи включает в себя два противозаконных деяния, посягающие на правила предоставления торговых мест, иных помещений на территории торгового объекта (торгового комплекса) и на правила привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности.

Однако особенностью части 2 статьи 18.16 КоАП РФ является то, что в соответствии с ней административную ответственность несут лица, управляющие торговыми объектами (торговыми комплексами), включая рынки, которые непосредственно не нарушали правил привлечения иностранных работников к трудовой деятельности на этих объектах, но не обеспечили выполнение таких правил лицами, с которыми они заключили договоры о предоставлении торговых мест.

Объективную сторону первого состава правонарушения по части 2 данной статьи образуют действия лиц, управляющих торговым объектом (торговым комплексом), связанные с предоставлением торгового места или иного помещения юридическому лицу либо индивидуальному предпринимателю, которые, не имея разрешения на привлечение иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, фактически используют их труд.

Объективную сторону второго состава правонарушения по части 2 данной статьи составляют действия лиц, управляющих торговым объектом (торговым комплексом), связанные с предоставлением торгового места или иного помещения юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Неверная квалификация события административного правонарушения, вмененного ООО "Забайкал-Трейд", согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 9 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", является основанием для признания незаконным оспариваемого постановления.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 10.08.2010г., принятое по делу N А78-4621/2010, оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Д.Н. Рылов Е.В. Желтоухов