Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 17АП-2380/11

г. Пермь

19 апреля 2011 г.

Дело N А50-21159/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.

при участии:

от заявителей - ГКУП "Пермские леса" (ОГРН 1085903003163, ИНН 5948034240): Штейникова М.П., паспорт, доверенность от 11.01.2011;

от ОАО "Пермские сельские леса": (ОГРН 1105905002004, ИНН 5905277174): Сон П.Б., паспорт, доверенность от 29.03.2011;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): не явились;

от третьих лиц - ООО "Интер-Лес" (ОГРН 1095947000302, ИНН 5947018326): Шилов И.К., паспорт, доверенность от 11.10.2010;

Министерства развития предпринимательства и торговли Пермского края (ОГРН 1075902000085, ИНН 5902293467): не явились;

ООО "Промлес" (ОГРН 1095920002034, ИНН 5920032933): не явились;

Агентства по природопользованию Пермского края (ОГРН 1085902003934, ИНН 5902293562): не явились;

ООО "Центр конкурсных технологий" (ОГРН 1065904114462, ИНН 5904145190): не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 29 декабря 2010 года

по делу N А50-21159/2010,

принятое судьей Щеголихиной О.В.

по заявлению ГКУП "Пермские леса", ОАО "Пермские сельские леса"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ООО "Промлес", Агентство по природопользованию Пермского края, Министерство развития предпринимательства и торговли Пермского края, ООО "Центр конкурсных технологий", ООО "Интер-Лес",

о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа,

УСТАНОВИЛ:

ГКУП "Пермские леса" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконными п. 1 и 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 20.07.2010 по делу N 109-10-а (в части выводов относительно заявителя).

ОАО "Пермские сельские леса" также обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного орган от 20.07.2010 по делу N 109-10-а (в части признания общества нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ) и предписания от 20.07.2010 по делу N 109-10-а о прекращении нарушений антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Пермские сельские леса".

Определением арбитражного суда Пермского края от 27.10.2010 дела по заявлениям ГКУП "Пермские леса" и ОАО "Пермские сельские леса" к антимонопольному органу объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением арбитражного суда Пермского края от 27.10.2010 по делу N А50-21159/2010 ООО "Интер - Лес" было исключено из числа третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора; по ходатайству общества последнее привлечено к участию в деле в качестве 3-его лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.12.2010 (резолютивная часть решения объявлена 22.12.2010) заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые решение в части признания ГКУП "Пермские леса", ОАО "Пермские сельские леса", ООО "Интер-Лес" нарушившими требования п. 2 части 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписание по делу N 109-10-а от 22.07.2010 признаны незаконными, как не соответствующие нормам Федерального закона "О защите конкуренции". На антимонопольный орган возложена обязанность устранить нарушения прав и законных интересов ГКУП "Пермские леса", ОАО "Пермские сельские леса", ООО "Интер-Лес".

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование жалобы управление ссылается на доказанность квалифицирующих признаков согласованных действий, установленных ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, а также на доказанность того, что действия участников были заранее известны каждому из них; указывает на отсутствие объективных причин нецелесообразности участия в аукционе; по мнению антимонопольного органа, участники аукциона имели четкое представление об объемах и условиях выполняемых работ, а также достаточный период для экономического и технического обоснования своего участия или не участия в аукционе; полагает, что судом не учтено, что по смыслу ст. 8 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган не должен определять конкретный характер интереса хозяйствующего субъекта в совершении согласованных действий.

ГКУП "Пермские леса" с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Указывает на то, что доказательств в подтверждение факта согласованности действий участников аукциона, антимонопольный орган не представил. Предприятие ни с кем из участников в сговор не вступало, лоты не делило, цены не устанавливало. Отсутствие какой-либо заинтересованности, а также сговора и соглашений подтверждается тем, что заявитель не выиграл ни одного лота всего аукциона. Неучастие в аукционе вызвано экономическими расчетами. Представитель ГКУП "Пермские леса" в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ОАО "Пермские сельские леса" в письменном отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителями представлены надлежащие объяснения последовательного поведения в ходе аукциона. Тот факт, что ООО "Интер-Лес" в силу объективных обстоятельств поведения иных участников стало единственным участником аукциона по лоту N 27, само по себе не может свидетельствовать о каком-либо сговоре лиц. Представитель ОАО "Пермские сельские леса" в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

ООО "Интер-Лес" в письменном отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывает на недоказанность антимонопольным органом согласованности действий участников торгов и их сговор друг с другом Представитель ООО "Интер-Лес" в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Министерство развития предпринимательства и торговли Пермского края, поддерживает позицию антимонопольного органа по мотивам, указанным в письменном отзыве на жалобу. По мнению министерства, судом первой инстанции не дана оценка доказательствам министерства, подтверждающим наличие согласованных действий участников аукциона; сложившаяся ситуация торгов возможна только при наличии сговора участников аукциона, информированных о совместных действиях и выполняющих согласованный план; каждый из участников не соперничал с конкурентом за заключение контракта, обеспечивая конкуренту возможность стать победителем с наиболее высокой ценой контракта; участники аукциона воспользовались своим правом на подачу заявок для того, чтобы посредством неявки на аукцион остановить аукционную процедуру и поддержать максимальную цену.

Третьи лица - Агентство по природопользованию Пермского края, ООО "Центр конкурсных технологий", ООО "Промлес" письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представители заинтересованного лица, третьих лиц - Агентства по природопользованию Пермского края, ООО "Центр конкурсных технологий", ООО "Промлес", Министерства развития предпринимательства и торговли Пермского края, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29.12.2009 Агентством по природопользованию Пермского края объявлен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории Пермского края по 33 лотам. По лоту N 27 "Право заключения государственного контракта на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории "Чайковского лесничества" поступило четыре заявки: 1) ООО "Интер-лес"; 2) ГКУП "Пермские сельские леса"; 3) ООО "Промлес"; 4) ГКУП "Пермские леса". Указанные лица по лоту N 27 допущены к участию в аукционе и признаны его участниками.

В соответствии с протоколом от 02.02.2010 N 5.18.-7/2 открытый аукцион по лоту N 27 признан несостоявшимся в связи с участием только одного участника - ООО "Интер-Лес" и неявкой остальных трех лиц, подавших заявки и признанных участниками аукциона.

С единственным участником аукциона по лоту N 27 Агентство по природопользованию Пермского края на основании ч. 13 ст. 37 Закона о размещении заказов заключило государственный контракт.

12.04.2010 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о реорганизации ГКУП "Пермские сельские леса" в ОАО "Пермские сельские леса".

Как следует из решения антимонопольного орган, в УФАС по Пермскому краю поступило обращение и.о. Министра развития предпринимательства и торговли Пермского края Сазонова Д.В., касающееся признаков сговора участников проведенного 29.12.2009 Агентством по природопользованию Пермского края открытого аукциона на право заключение государственного контракта на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории Пермского края по 33 лотам.

Антимонопольный орган, рассмотрев дело по признакам нарушения ООО "Интер-лес", ГКУП "Пермские леса", ГКУП "Пермские сельские леса" (преобразовано в ОАО "Пермские сельские леса"), ООО "Промлес" п.2 ч.1 ст.11 ФЗ "О защите конкуренции" 23.07.2010 принял решение по делу N А109-10-А.

Указанным решением все четыре участника аукциона по лоту N 27 признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления согласованных действий при проведении аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов в лесничествах Пермского края в 2010 году (закупка 7010419) по лоту N 27, так как согласованные действия привели к установлению (поддержанию) цен на торгах.

На основании данного решения указанным лицам выдано предписание не осуществлять согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. В течение двух лет с момента получения предписания один раз в полугодие, не позднее 15 числа месяца, следующего за последним месяцем отчетного полугодия, представлять в Пермское УФАС России информацию о соблюдении п.2 ч.1 ст.11 ФЗ "О защите конкуренции".

При рассмотрении дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия каждого из участников аукциона были вызваны действиями другого участника, поскольку каждый из участников, подавая заявки на заранее оговоренные лоты, предоставлял возможность второму участнику подать заявки на те же лоты, заранее зная, что не примет участия в аукционе по заранее оговоренным лотам и обеспечивая тем самым безоговорочную победу единственному явившемуся на аукцион участнику в соответствии с распределением лотов. Каждый из участников не соперничал с конкурентами за заключение контракта, тем самым обеспечивая конкуренту возможность стать победителем с наиболее высокой ценой контракта. Это поведение свидетельствует о том, что каждому из участников было заранее известно о том, что он будет победителем в конкретном лоте. Поведение участников, когда им подается заявка на участие в аукционе, заявка допускается к участию, а участник не является на аукцион, находясь при этом в здании, где проходит процедура аукциона, и победу получает единственный участник, принявший участие в аукционе, свидетельствует о согласованных действиях участников по разделению между собой случаев победы в разыгрываемых лотах.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа и принятыми им решением и предписанием, ГКУП "Пермские леса" и ОАО "Пермские сельские леса" обжаловали их в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из отсутствия доказательств, подтверждающих, что действия участников открытого аукциона были заранее известны каждому из них и вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, как этого требуют положения ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции. Также судом первой инстанции указано на отсутствие законодательно установленной обязанности лица, подавшего соответствующую заявку и допущенного к участию в аукционе, по участию в последнем. Выводы решения о том, что каждому из участников открытого аукциона было заранее известно, что он будет победителем в конкретном лоте, осведомленности компаний о содержании конкурсных заявок друг друга суд посчитал носящими предположительный характер. Также суд указал, что антимонопольным органом не установлены конкретные обстоятельства, свидетельствующие о состоявшемся сговоре участников открытого аукциона, об их согласованных действиях, которые повлекли поддержание цен на торгах.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу ст. 8 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

ООО "Интер-лес", ГКУП "Пермские леса", ОАО "Пермские сельские леса", ООО "Промлес", ссылаясь на отсутствие согласованных действий, представили в материалы дела обоснования причин неявки на аукцион по спорным лотам.

Из объяснений ООО "Интер-лес" (т. 6 л.д. 1-5) следует, общество подавало заявки на участие в аукционе, состоявшемся в 2010 году по лотам N N 1,5,6,7,8,15,17,18,19,20,23,24,25,27,28, но фактически приняло участие только в аукционе по лотам 1, 5, 18, 20, 23, 27, 28, и выиграло право на заключение контракта по лотам 27, 28. ООО "Интер-лес" указало на географическую отдаленность участков и экономическую нецелесообразность по лотам, участие в которых не принимало. В обоснование данных обстоятельств обществом представлены средний расход доходности от продажи пиловочника (т. 3 л.д.18), акт обследования лесосек (т. 6 л.д. 89). О причинах неявки других предприятий и организации на аукцион ООО "Интер-лес" неизвестно.

ГКУП "Пермские леса" пояснило, что выигрыш аукциона был целесообразен при начальных объявленных ценах лотов. Представитель принял участие в аукционе по лотам N 1, 2 и понял, что конкуренция очень велика, торги превратились из аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ в аукцион на продажу этого права, то есть за выполнение контракта победитель должен был заплатить денежные средства. Любое уменьшение стоимости лотов экономически невыгодно для ГКУП "Пермские леса". В связи с указанным, представителем предприятия было принято решение не участвовать в аукционе по остальным лотам (т.5 л.д. 42, 43).

ОАО "Пермские сельские леса" указало, что неучастие в лотах открытого аукциона обусловлено экономическими причинами, в подтверждение чего представлены расчеты прибыльности, убыточности лота с учетом затрат, произведенные по результатам натурного обследования всех лотов (т. 3 л.д. 82, т. 6 л.д. 31). В обоснование доводов в материалы дела также представлен экономический расчет (т.3 л.д.104).

ООО "Промлес" обосновало свою неявку отсутствием официальной информации о допуске или не допуске к аукциону ввиду неопределенности поступления суммы задатка на лицевой счет Агентства (т. 3 л.д. 87).

Таким образом, каждый из участников представил аргументы и доказательства причин собственного поведения - участия или не участия в аукционе по лоту N 27, при этом у троих из четырех участников данные причины носили экономический характер.

Оценив позиции участников аукциона наряду с иными доказательствами по делу, апелляционный суд приходит к выводу, что по смыслу ст. 8 Закона N 135-ФЗ низкая экономическая привлекательность конкретного лота может являться объективной причиной, препятствующей участию в аукционе.

Как следует из обстоятельств дела, основной интерес в заключении договора на проведение работ по воспроизводству лесов для хозяйствующих субъектов представляет наличие ликвидной древесины на конкретных участках лесного фонда, поскольку именно от реализации лесопродукции участники аукциона рассчитывают получить доходы.

Данный вывод подтверждается Приложением N 7 к государственному контракту - Стоимость работ по лоту N 27, из которого следует, что общая стоимость работ составляет 3 959, 0 тыс. руб., цена лота составляет 1 254, 0 тыс. руб. (сумма, которую победитель аукциона получит от заказчика работ, если заключит контракт по максимальной цене), а разница между этими суммами, равная 2 705,0 тыс. руб., является расходами лица, с которым будет заключен контракт, поскольку размещение заказа осуществляется одновременно с продажей лесных насаждений для заготовки древесины (ч. 3 ст. 19 Лесного кодекса РФ).

Между тем, аукционная документация не содержит сведений о количестве на каждом из участков ликвидной древесины.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, приходит к выводу о том, что обоснованность доводов заявителей о причинах не участия в аукционе по спорному лоту в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом какими-либо доказательствами не опровергнута. Доказательства того, что в расчетах заявители использовали недостоверные сведения, количество ликвидной древесины по актам натурного обследования не соответствует фактическому, отсутствуют. Выводы антимонопольного органа основаны на сомнениях относительно представленных участниками аукциона доказательств, что не может быть положено в основу оспариваемых актов.

При таких обстоятельствах одного факта поочередного участия заявителей и третьих лиц в аукционе и присутствия представителей в здании, где проводился аукцион, недостаточно для вывода о наличии согласованных действий, направленных на поддержание цены контракта. Другие доказательства согласованных действий в материалы дела не представлены.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недействительными ненормативные акты антимонопольного органа (ст. 201 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции и потому подлежат отклонению.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 декабря 2010 года по делу N А50-21159/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Л.Х. Риб Л.Ю. Щеклеина