Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2011 г. N 15АП-2906/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-24455/2010

15 апреля 2011 г.

15АП-2906/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от истца - представитель Седых Т.Е. по доверенности от 11.01.2011;

от ответчика - генеральный директор Столяров К.А.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО Фирма "Актис" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2011 по делу N А53-24455/2010

по иску - ОАО Фирма "Актис"

к ответчику - ООО "Спецпокрытие"

о взыскание расходов на устранение недостатков работ

принятое в составе судьи Никоновой О.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество Фирма "Актис" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спецпокрытие" о взыскании 861552 рублей расходов на устранение недостатков работ.

Решением от 21.02.2011 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что до истечения установленного в претензии срока ее рассмотрения, истец заключил договор на выполнение работ по устранению недостатков с третьим лицом. Заключение эксперта Торгово-Промышленной палаты г. Новочеркасска от 24.11.2010 не принято как надлежащее доказательство некачественности выполненных работ. Подрядчик в ходе осмотра не участвовал. Истцом не исполнены обязательства по надлежащему документированию наличия дефектов. Право требования возмещения расходов на устранение недостатков не возникло.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что работы выполнены ответчиком с недостатками. Факт некачественного выполнения работ подтвержден выводами проведенной Торгово-Промышленной палатой г. Новочеркасска экспертизой. По мнению заявителя, вывод о лишении ответчика возможности исполнить гарантийные обязательства необоснован, так как ответ на претензию направленную 12.11.2010 датирован 22.11.2010. Проект передавался подрядчику, к акту скрытых работ приложена исполнительная схема, в акте освидетельствования скрытых работ имеется ссылка на проектную документацию.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал, заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайство мотивировано неполучением отзыва на апелляционную жалобу.

К отзыву на апелляционную жалобу ответчиком приложена почтовая квитанция, свидетельствующая о направлении копии отзыва истцу. Доказательств того, что данная корреспонденция фактически не вручена истцу, не представлено. В судебном заседании апелляционной инстанции отзыв представителем ответчика доложен, в связи с чем ходатайство отклонено.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 21.04.2010 между сторонами заключен договор подряда N РТЗ-04/10 (л.д. 29-33), согласно которому ООО "Спецпокрытие" (подрядчик) обязалось в установленный срок выполнить по заданию ОАО фирма "Актис" (заказчик) следующие работы: окраска стальной футерованной дымовой трубы Н=70 м общей площадью 496 кв.м сверхтонкой теплоизоляцией "Корунд". Содержание и объем работ устанавливается по согласованию сторон.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ и применяемых материалов по настоящему договору составляет 861552 рубля. Окончательный расчет за выполненные работы производится после подписания заказчиком справки КС-2, КС-3 в течение 5 банковских дней с момента подписания актов приемки выполненных работ в полном объеме, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (пункт 2.3 договора).

В пункте 3.1 договора установлен срок выполнения работ: начало - в течение 5 дней с момента поступления денежных средств на расчетный счет подрядчика; окончание - в течение 20 календарных дней с момента начала работ.

Согласно пункту 6.1 договора гарантийный срок на работы и применяемые материалы, произведенные по настоящему договору, устанавливается продолжительностью 10 лет с момента подписания акта приемки выполненных работ в полном объеме.

Платежным поручением N 2652 от 01.07.2010 заказчик перечислил подрядчику аванс в размере 430776 рублей (л.д. 34).

Во исполнение названного договора, подрядчик выполнил работы по нанесению теплоизоляционного покрытия на общую сумму 861552 рубля. Работы приняты заказчиком по акту N 1 от 05.08.2010 (л.д. 36) и справке о стоимости выполненных работ N 1 (л.д. 37).

Платежным поручением N 3954 от 27.09.2010 заказчик произвел оплату работ в полном объеме (л.д. 35).

В ходе эксплуатации объекта установлено наличие следующих недостатков: покрытие отслоилось от покрытия трубы.

Заказчиком направлена претензия исх. N 03-429 от 09.10.2010 подрядчику, которая получена 16.11.2010. В претензии заказчик просил прибыть в течении 5 дней с момента получения претензии представителя для устранения недостатков либо оплате убытков в размере стоимости выполненных работ.

В ответе на претензию подрядчик указал на получение неверных показателей по наружным температурам на поверхности трубы, неполучение технического задания по проведению данного вида работ (л.д. 98).

В связи с неисполнением подрядчиком требования об устранении недостатков, ООО фирма "Актис" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затратах формы КС-3 подписаны сторонами без возражений и замечаний.

Оплата работ произведена заказчиком в полном объеме по платежным поручениям N 2652 от 01.07.2010 и N 3954 от 27.09.2010 (л.д. 34, 35).

Вместе с тем, в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Для установления наличия дефектов истцом 24.11.2010 привлечена Торгово-Промышленная палата г. Новочеркасска для проведения экспертизы.

Согласно заключению N 1050000047 от 24.11.2010 (л.д. 61) путем внешнего осмотра было установлено, что поверхность стальной футерованной дымовой трубы имеет отслаивание лакокрасочного покрытия, что не позволяет продолжать эксплуатацию трубы и не соответствует условиям договора N РТЗ-04/10 от 21.04.2010.

О проведении экспертизы и осмотра объекта экспертом подрядчик не уведомлялся.

При этом вопрос о причинах отслаивания лакокрасочного покрытия перед экспертом заказчиком не ставился. Данные выводы в экспертном заключении отсутствуют.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что возможность проведения судебной экспертизы в настоящее время отсутствует, так как работы по покрытию трубы теплоизоляционным материалов выполнены иной организацией - ООО "Эскорт".

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В названном выше заключении указано, что экспертиза проведена по заказу ООО фирма "Актис" для определения наличия дефектов только по внешнему осмотру объекта. Вопрос о причинах появления недостатков перед экспертом не ставился.

В заключении указано, что поверхность стальной футерованной трубы имеет отслаивание лакокрасочного покрытия, что не позволяет продолжить эксплуатацию трубы и не соответствует условиям договора. Какие-либо иные методы, кроме внешнего осмотра, экспертом не применялись.

Таким образом, истцом не представлено доказательств того, что недостатки работ возникли по вине подрядчика, в связи с нарушением технологии выполнения работ либо применением ненадлежащих материалов. При проведении экспертизы заказчик ограничился вопросом об установлении наличия дефектов, исключив из предмета экспертного исследования вопросы о причинах возникновения недостатков.

В день проведения экспертного исследования, 24.11.2010 истец заключил с ООО "ЭСКОРТ" договор N 211 на выполнение последним работ по снятию изоляции и нанесению нового теплоизоляционного покрытия.

По акту о приемке выполненных работ формы КС-2 и справке о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 136 от 17.12.2010 заказчик принял указанные работы на общую сумму 922555 руб. 82 коп.

Платежным поручением N 5353 от 16.12.2010 заказчик произвел оплату работ в полном объеме.

В силу пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок после их обнаружения.

В пункте 6.3 спорного договора установлено, что если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся недостатки, которые не позволят продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков осуществляется подрядчиком за свой счет. Если подрядчик в течение срока, указанного в акте обнаруженных недостатков, не устранил недостатки в выполненных работах, то заказчик вправе устранить их силами другого исполнителя с возмещением своих расходов на устранение недостатков подрядчиком (пункт 6.5 договора).

Акт обнаруженных недостатков сторонами не составлялся.

В претензии от 109.10.2010 срок устранения недостатков заказчиком не указан, представитель подрядчика вызван для устранения недостатков, а не для составления акта о наличии недостатков. Следовательно, заказчик приступил к устранению недостатков силами другого подрядчика в нарушение установленного в договоре порядка.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что до заключения спорного договора ОАО фирма "Актис" направило ООО "Спецпокрытие" предложение рассмотреть возможность выполнения работ по теплоизоляции 2-х стальных футерованных дымовых труб Н=70 м с заменой покрытия на покрытие "Mascoat" или его аналог (л.д. 166).

Пиковая температура указанного в предложении материала составляет от -60 Со до + 260 Со (л.д. 173-176).

Затем, ОАО фирма "Актис" направило ООО "Спецконструкция" письмо, в котором рекомендовало использовать теплоизоляционный материал Корунд (л.д. 167).

По техническим характеристикам покрытия Корунд, примененного впоследствии подрядчиком при производстве спорных работ, пиковая температура материала + 200 Со.

Таким образом, заказчик не указывал подрядчику требования об использовании при производстве работ материала с пиковой температурой + 430 Со в соответствии с проектной документацией. Предметом спорного договора является выполнение работ по покрытию трубы теплоизоляционным материалом Корунд (пункт 1.1).

Согласно представленному ответчиком в материалы дела теплотехническому расчету N 860 от 20.03.2010, при предоставленных истцом исходных данных толщина слоя теплоизоляционного материала составляет 1,6 мм (л.д. 92-93).

Доказательств того, что покрытие фактически выполнено подрядчиком с меньшей толщиной, не представлено. В названном выше экспертном заключении толщина теплоизоляционного покрытия не указана.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В совокупности указанные выше обстоятельства, позволяют сделать вывод о том, что подрядчик выполнил работы в соответствии с заданием заказчика и условиями договора, доказательств обратного не представлено.

При таких условиях суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных исковых требований, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2011 по делу N А53-24455/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Величко М.Г.