Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2010 г. N 17АП-6463/10

г. Пермь

13 июля 2010 г.

Дело N А60-15259/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей Мещеряковой Т.И., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.

при участии:

от заявителя ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга - не явились;

от заинтересованного лица ЗАО "Акрополис ЛТД" - не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 мая 2010 года

по делу N А60-15259/2010,

принятое судьей Гаврюшиным О.В.

по заявлению ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга

к ЗАО "Акрополис ЛТД"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Екатеринбурга (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), за совершение правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 мая 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. ИФНС полагает, что общество "Акрополис ЛТД" осуществляет подлежащую лицензированию деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, при отсутствии соответствующей лицензии, что является основанием для привлечения его к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, решение суда считает законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению, ссылаясь на то, что общество, действуя от имени и по поручению ЗАО "Ф.О.Н.", самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр букмекерской конторы не осуществляет, в связи с чем, в действиях общества отсутствуют признаки состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили (от заинтересованного лица поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителя), что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, заявителем на основании поручения от 31.03.2010 N 1 проведена проверка соблюдения организатором азартных игр требований и условий, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", п. 4 положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, на объекте, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Блюхера, 32, 13 бутик.

В ходе проверки установлен факт осуществления заинтересованным лицом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах без соответствующей лицензии (разрешения).

По результатам рассмотрения материалов проверки (имеются в материалах дела) заявителем составлен протокол об административном правонарушении от 20.04.2010 N 1 (л.д. 9-14).

Материалы проверки и соответствующее заявление направлены Инспекцией в силу ст.23.1 КоАП РФ в арбитражный суд для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на недоказанность налоговым органом осуществления заинтересованным лицом самостоятельной деятельности по организации азартных игр, а также, что пункт приема ставок общества обладает признаками кассы букмекерской конторы.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда ошибочным, основанным на неправильном применении норм действующего законодательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 104 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст.4 Закона N 244 - ФЗ).

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

В соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3-5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Для соответствующих лицензиатов срок действия выданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и действующих на день вступления в силу настоящего Федерального закона лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений продлевается до 30 июня 2009 года вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях.

Со дня вступления в силу настоящего Федерального закона выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и(или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

С учетом изложенного, с 01.07.2009 лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязано иметь соответствующую лицензию. Возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законом не предусмотрена.

Данное требование также предусмотрено в подпункте 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

При этом в силу требований статьи 4 Закона N 244-ФЗ в приложении к лицензии должны быть указаны количество и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) если такое разрешение обязательно, является административным правонарушением, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

Как установлено заявителем при проведении проверки, клиент (участник азартной игры) знакомится с линией (списком предстоящих матчей, с предложением букмекерской конторы ЗАО "Ф.О.Н.", корректировками коэффициентами выигрыша), затем клиент выражает готовность заключить пари на определенный коэффициент и сумму, сотрудник пункта приема платежей (кассир-букмекер, работник ЗАО "Акрополис ЛТД") получает от участника азартной игры денежные средства и распечатывает карточку с реквизитами ЗАО "Ф.О.Н." (то есть производится заключение основанного на риске соглашения о выигрыше (пари) с участником азартных игр), в случае выигрыша, участник азартной игры получает его в пункте приема платежей - БК "Ф.О.Н." (г.Екатеринбург, Блюхера, 32), сразу после окончания спортивного события по предъявлению карточки.

Факт осуществления непосредственно обществом деятельности по проведению азартных игр по адресу: г.Екатеринбург, Блюхера, 32, которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от Клиентов, выдаче учетных карточек, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра от 31.03.2010, протоколом об административном правонарушении N 1 от 20.04.2010. Для осуществления деятельности в помещении по адресу: г.Екатеринбург, Блюхера, 32, установлена специальная компьютерная программа, позволяющая работнику пункта (сотруднику ЗАО "Акрополис ЛТД") принимать и учитывать ставки, формировать в автоматизированном режиме учетные карточки, передавать в букмекерскую контору информацию о принятых данных пунктом суммах ставок, а также получать из букмекерской конторы информацию о подлежащих выплате суммах выигрышей, результатах спортивных мероприятий, о чем свидетельствует образец представленной в материалы дела карточки N 1009786699.

В ходе проверки общества налоговым органом установлено, что между ЗАО "Акрополис ЛТД" (агент) и ЗАО "Ф.О.Н." (принципал) заключен агентский договор от 25 июля 2009 года N 12/52, согласно условиям которого агент обязуется за установленное вознаграждение по поручению принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемым принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом (п. 1.1 договора). Права и обязанности по принятым агентом платежам возникают непосредственно у принципала (п. 2 договора).

Как следует из имеющейся в материалах дела копии лицензии от 26 июня 2009 г. N 4, выданной ЗАО "Ф.О.Н.", названное юридическое лицо имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. Сергия Радонежского, 2; г. Москва, ул. Декабристов, 8.

В нарушение требований статьи 4 Закона N 244-ФЗ адрес помещения (г. Екатеринбург, ул. Блюхера, 32, 3 этаж, 13 бутик), используемого ЗАО "Акрополис ЛТД" для ведения своей деятельности, в лицензии не указан.

В соответствии с ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Таким образом, исходя из смысла данных правовых норм, агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений.

Лицензия на осуществление деятельности по своей правовой природе является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

Необходимо отметить, что согласно ч. 3 ст. 8 Закона N244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Из представленных суду документов следует, что в проверяемом объекта деятельность осуществляется не работниками организатора азартных игр, трудовые отношения с работниками игорного заведения (трудовой договор от 02.07.2009г. N 48/09, договор о материальной ответственности N 48/09 с Забировой А.В. - л.д. 45-47) оформлены с ЗАО "Акрополис-ЛТД", а не ЗАО "Ф.О.Н.", что также указывает на осуществление ЗАО "Акрополис-ЛТД" самостоятельной деятельности по организации азартных игр.

Довод заинтересованного лица, содержащийся в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что налоговым органом не представлено доказательств наличия в помещении по адресу: г. Екатеринбург, ул. Блюхера, 32 специального оборудования, позволяющего осуществить учет общей суммы ставок и определить результат азартной игры, апелляционным судом отклоняется, поскольку из материалов проверки следует, что оператор с помощью установленной специальной программы с использованием сети "Интернет" определяет результат азартной игры, выплачивает денежный выигрыш. Используемое обществом специальное оборудование обеспечивает прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрышей.

Факт организации общества игорной деятельности по приему ставок и выплате вознаграждений по результатам спортивных состязаний, то есть связанной с организацией и проведением азартных игр без наличия на то специального разрешения, подтверждаются представленными инспекцией доказательствами.

Довод общества, поддержанный судом первой инстанции о том, что деятельность осуществляется на основании агентского договора от 25 июля 2009 г. N 12/52, является несостоятельным по указанным выше мотивам.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины общества в совершении правонарушения, поскольку в материалы дела не представлены доказательства принятия всех необходимых мер для соблюдения требований законодательства в области деятельности по проведению азартных игр и предотвращению правонарушения, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, наличие состава административного правонарушения в действиях лица, привлекаемого к ответственности, подтверждено материалами дела.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является ошибочным.

Вместе с тем, несмотря на наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оснований для отмены решения и о привлечении ЗАО "Акрополис ЛТД" к ответственности у суда апелляционной инстанции не имеется в связи истечением к моменту рассмотрения апелляционной жалобы налогового органа двухмесячного срока давности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ.

В соответствии с п.п. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 КоАП РФ.

В п. 3 ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ в качестве одной из мер предусмотрен осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

При этом в силу ст. 27.8 КоАП РФ осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушения в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ, по результатам которого составляется протокол в установленном порядке.

Днем обнаружения правонарушения является 31.03.2010 - день проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д. 23), следовательно, на момент рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде апелляционной инстанции истек срок для привлечения к административной ответственности.

В соответствии с абзацем 4 пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" данные сроки не подлежат восстановлению и суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В силу чего оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 мая 2010 года по делу N А60-15259/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Т.И. Мещерякова Л.Ю. Щеклеина