Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2011 г. N 15АП-2326/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-18796/2010

20 апреля 2011 г.

15АП-2326/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева

судей Н.В. Шимбаревой, Е.В. Андреевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Глушенок В.В.

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области Алексеева В.Я.. по доверенности от 28.02.2011 N 05-21/06678; Самохина Г.М. по доверенности от 12.04.2011 N 05-17/11727.;

от ООО "Гостиница "Атоммаш" Фетисова Т.В. по доверенности от 04.10.2010 N ДАС-012/ГАМ; Айрапетова Я.Г. по доверенности от 01.06.2010 г. N ДАС-008/ГАМ

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2010 по делу N А53-18796/2010

по заявлению ООО "Гостиница "Атоммаш"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области

об оспаривании решения в части

принятое в составе судьи Е.В. Чернухиной

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гостиница "Атоммаш" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением о признании решения Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) от 28.05.2010г. N 111 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" незаконным в части доначисления налогов в сумме 1 320 506 руб., в том числе: налога на прибыль за 2006 г., за 2007 г., за 2008 г. в размере 776 287 руб.; НДС за январь - июль 2007 года и за 2 ,3, 4 кварталы 2008 г. в размере 431 433 руб.; единого налога на вмененный доход за 3, 4 кварталы 2008 года в размере 112 786 руб.; начисления пени в сумме 323 876 руб., в том числе: за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2006-2008гг. в размере 209 003 руб.; за несвоевременную уплату НДС за январь-июль 2007 г. и 2 -4 кварталы 2008 г. в размере 93 757 руб.; за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход за 3 -4 кварталы 2008 г. в размере 21 116 руб.; привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 121 682 руб., в том числе: за неполную уплату сумм налога на прибыль за 2007 г. и 2008 г. в размере 65 929 руб.; за неполную уплату сумм НДС за май-июль 2007 г. и за 4 квартал 2008 г. в размере 33 196 руб.; за неполную уплату сумм единого налога на вмененный доход за 3 -4 кварталы 2008 г. в размере 22 557 руб.

Оспариваемым судебным актом признано не соответствующим Налоговому кодексу РФ Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 28.05.2010г. N 111 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" незаконным в части доначисления налога на прибыль в сумме 776 287 руб., соответствующей пени, штрафа по налогу на прибыль - в сумме 65 929 руб.; НДС - в сумме 431 433 руб., соответствующей пени, штрафа по НДС - в сумме 33 196 руб.; единого налога на вмененный доход - в сумме 112 786 руб., соответствующей пени, штрафа по единому налогу на вмененный доход - в сумме 22 557 руб.

Взыскана с Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гостиница "Атоммаш" государственная пошлина в сумме 2 000 руб., уплаченная по платежному поручению от 31.08.2010 N 603 при подаче заявления.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просил оспариваемый судебный акт отменить по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Гостиница "Атоммаш" поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 24.11.2009 N 306 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г., по НДФЛ - с 01.01.2006 по 31.10.2009.

Проверкой, установлены нарушения, которые изложены в акте выездной налоговой проверки от 27.04.2010 N 111 (т.1, л.д. 65-113).

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило 20.05.2010 в инспекцию возражения N 50 (т.1, л.д. 117-119).

Начальник Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области, рассмотрев акт выездной налоговой проверки, а также возражения общества, принял решение от 28.05.2010 N 111 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым, в том числе, привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа, за неполную уплату налога на прибыль в сумме 65 929 руб., НДС - в сумме 45 418 руб., единого налога на вмененный доход - в сумме 22 557 руб. Обществу предложено уплатить налог на прибыль в сумме 804 151 руб., НДС - в сумме 520 231 руб., единый налог на вмененный доход - в сумме 112 786 руб. и пени по налогу на припбыль - в сумме 209 003 руб., по НДС - в сумме 21 116 руб., по единому налогу на вмененный доход - в сумме 21 116 руб.

Общество с решением налогового органа не согласилось и обжаловало в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением от 20.08.2010 N 15-14/3466 Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение инспекции без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.

Налогоплательщик с решением налогового органа не согласился и оспорил в арбитражный суд в части доначисления налогов в сумме 1 320 506 руб., в том числе: налога на прибыль за 2006 г., за 2007 г., за 2008 г. в размере 776 287 руб.; НДС за январь - июль 2007 года и за 2 ,3, 4 кварталы 2008 г. в размере 431 433 руб.; единого налога на вмененный доход за 3, 4 кварталы 2008 года в размере 112 786 руб.; начисления пени в сумме 323 876 руб., в том числе: за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2006-2008гг. в размере 209 003 руб.; за несвоевременную уплату НДС за январь-июль 2007 г. и 2 -4 кварталы 2008 г. в размере 93 757 руб.; за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход за 3 -4 кварталы 2008 г. в размере 21 116 руб.; привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 121 682 руб., в том числе: за неполную уплату сумм налога на прибыль за 2007 г. и 2008 г. в размере 65 929 руб.; за неполную уплату сумм НДС за май-июль 2007 г. и за 4 квартал 2008 г. в размере 33 196 руб.; за неполную уплату сумм единого налога на вмененный доход за 3 -4 кварталы 2008 г. в размере 22 557 руб. В остальной части решение не оспаривается.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Общество оспаривает непринятие расходов в сумме 2 964 758 руб., налоговых вычетов НДС в сумме 117 779 руб., доначисление налога на прибыль в сумме 711 542 руб., НДС в сумме 117 779 руб. по аренде здания профилактория, расположенного по адресу г.Волгодонск, ул.Гагарина, 24 согласно договорам аренды недвижимого имущества от 29.09.2005г. N 8 и от 31.08.2006 года N 37, заключенным с ООО Медицинская компания "Медсанчасть".

Отказ в принятии расходов и доначисление налога на прибыль мотивированы инспекцией тем, что понесенные обществом затраты по аренде части здания профилактория в виде арендных платежей нельзя признать экономически обоснованными, поскольку к проверке не представлены документы косвенно или напрямую подтверждающие факт осуществления производственной деятельности в арендованных помещениях. Затраты в виде арендных платежей на расходы в целях налогообложения прибыли списаны, доходы, связанные с деятельностью профилактория, в бухгалтерском и налоговом учете не отражены.

Отказ в принятии налоговых вычетов НДС и доначисление НДС мотивированы тем, что обществом не подтвержден факт использования арендуемых здания профилактория и земельного участка для осуществления операций, подлежащих налогообложению НДС.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу пункта 2 статьи 173 Кодекса возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Поэтому налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

Основанием для применения вычетов является наличие счетов-фактур, составленных и предъявленных продавцами в соответствии с положениями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации при приобретении налогоплательщиками товаров (работ услуг), и оприходование указанных товаров в учете налогоплательщика, а в спорном периоде еще и их оплата.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, право на проведение налоговых вычетов может быть реализовано лишь в случае предоставления заинтересованным лицом законодательно установленного перечня надлежащим образом оформленных документов.

В подтверждение права на отнесение на расходы и налоговые вычеты общество представило договоры от 29.09.2005г. N 8 и от 31.08.2006 года N 37, заключенные с ООО Медицинская компания "Медсанчасть", приложения к договорам; акты приема-передачи недвижимого имущества; счета - фактуры N 7 от 31.01.2007г., N 13 от 28.02.2007г., N 33 от 30.03.2007г. , N 54 от 30.04.2007г. , N 57 от 31.01.2007г. , N 68 от 29.06.2007г. , N 97 от 31.07.2007г., акты N 00000004 от 31.01.2006г.на сумму 205 724 руб., N 00000021 от 31.03.2006г.на сумму 411 447руб., N 00000027 от 28.04.2006г.нп сумму 205 724руб.. N 00000035 от 31.05.2006г. на сумму 39 233руб., N 00000042 от 30.06.2006г.на сумму 166489 руб., N 00000054 от 31.07.2006г.на сумму 166 490руб., N 00000062 от 31.08.2006г.на сумму 166 489руб.. N 00000067 от 29.09.2006г.на сумму 166490 руб., N 00000078 от 31.10.2006г. на сумму 116 042 руб., N 00000092 от 30.11.2006г. на сумму 166 490руб., N 00000104 от 29.12.2006г. на сумму 166 489 руб., N 00000007от 31.01.2007г. на сумму 141 093 руб., N 00000013 от 28.02.2007г. на сумму 141 093 руб., N 00000033 от 30.03.2007г. на сумму 141 093 руб., N 00000054 от 30.04.2007г. на сумму 1 410 931 руб., N 00000057 от 31.05.2007г. на сумму 141 093 руб., N 00000068 от 29.06.2007г. на сумму 141 093 руб., N 00000097от 31.07.2007г. на сумму 141 093 руб.; книги покупок за январь 2007 г., февраль 2007 г., март 2С07г., апрель 2007 г., май 2007 г., июнь 2007 г., июль 2007 г.

По договорам аренды недвижимого имущества от 29.09.2005г. N 8 и от 31.08.2006 года N 37, заключенным с ООО Медицинская компания "Медсанчасть",приложениям к договорам, общество арендовало у ООО Медицинской компании "Медсанчасть" часть здания профилактория площадью 389,2 кв.м, литер А по техническому паспорту БТИ, часть здания площадью 256,8 кв.м, литер А1 по техническому паспорту БТИ, часть здания площадью 490,2 кв.м, литер А2 по техническому паспорту БТИ, на 1 этаже, часть здания площадью 708,5 кв.м, литер A1 по техническому паспорту БТИ, на 4 этаже по адресу: г.Волгодонск, ул.Гагарина, 24, и право использования земельным участком, занятым недвижимым имуществом.

В договорах аренды цель аренды не определена, но как следует из письменного пояснения общества целью заключенных обществом с ООО Медицинской компанией "Медсанчасть" договоров аренды явилось приобретение обществом права пользования зданием профилактория и необходимым для его использования земельным участком для размещения дополнительных гостиничных номеров и офисных помещений, а также размещения автотранспорта общества и клиентов гостиницы на расположенной внутри огражденной территории профилактория бетонированной площадке.

Для обслуживания и содержания взятого в аренду недвижимого имущества, общество заключило договоры от 01.01. 2006 N 6572 с МУП "Водопроводно-канализационное хозяйство" на отпуск воды и прием сточных вод; от 01.01. 2006 N 151 с ООО "Электросбыт" на подачу электрической, энергии и мощности через электрические сети МУП "ВГЭС"; от 28.09.2005 - N 059 с ОАО "Территориальная генерирующая компания-8" на подачу тепловой энергии и химочищенной воды.

В целях обеспечения надежной, безопасной и рациональной эксплуатации трубопровода пара и горячей воды, теплопотребляющих установок и тепловых сетей приказом от 21.09.2005 N 12 было назначено ответственное лицо - мастер Вохмянина В.Н.

Глава 25 НК РФ устанавливает определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Из этого же исходит и Пленум ВАС РФ, указавший в Постановлении от 12.10.2006 N 53, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно и на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы, содержащиеся в абз. 2 и 3 п. 1 ст. 252 НК РФ (обоснованность расходов и экономическая оправданность затрат), не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Приказом директора общества N 16 от 30.09.2005 в арендованном у ООО Медицинской компании "Медсанчасть" здании был организован склад хранения имущества общества, и ответственным назначен Гребенников СП.; на прилегающей к зданию бетонированной площадке - стоянка грузового автомобильного транспорта, принадлежащего обществу.

Перемещение объектов основных средств, принадлежащих ООО "Гостиница "Атоммаш" (шкафов, тумбочек, кроватей, мягкой мебели и др.), с места нахождения Общества (г.Волгодонск, бульвар Великой Победы, 2) на склад, организованный в здании профилактория по адресу: г.Волгодонск, ул.Гагарина, 24 было произведено на основании накладных N ОС-2 на внутреннее перемещение объектов основных средств N 144 от 31.10.2005, N 10 от 20.01.2006, N 12 от 28.02.2006.

Таким образом, в проверяемый период арендованное Обществом здание использовалось в качестве склада и автостоянки для обеспечения сохранности собственного имущества, используемого в деятельности, направленной на получение дохода.

Использование здание профилактория под склад общество объяснило недостатком собственных средств на выполнение работ по ремонту и внутренней отделке помещений арендованного здания и неполучением кредитов в банках.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки).

Общие условия применения налоговых вычетов установлены п. 2 ст. 171 НК РФ, согласно которому вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, определяющим моментом для применения порядка предъявления НДС к вычетам по п. 2 ст. 171 НК РФ является цель приобретения соответствующих товаров, работ или услуг, а не факт их использования.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается статьями 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на орган, принявший решение. Однако налоговый орган не представил доказательства того, что помещения, переданные заявителем в субаренду, использовались вне деятельности, направленной на получение дохода.

Из статей 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и включение понесенных им расходов по налогу на прибыль определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода и не поставлено в зависимость от достижения цели приобретения товаров (работ, услуг).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что инспекция не представила доказательств того, что арендованные помещения обществом не использовались, либо использовались не с целью получения дохода, а право аренды, приобреталось не для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

При таких обстоятельствах инспекция не обоснованно не приняла расходы общества в сумме 2 964 758 руб., налоговые вычеты НДС в сумме 117 779 руб. и доначислила налог на прибыль в сумме 711 542 руб., НДС в сумме 117 779 руб. по аренде здания профилактория.

Общество оспаривает непринятие в 2008 г. расходов в сумме 1 934 365 руб., налоговых вычетов НДС в сумме 253 654 руб., доначисление налога на прибыль в сумме 64 745руб., НДС - в сумме 253 654 руб., ЕНВД - в сумме 112 786 руб. по столовой.

Основанием для непринятия расходов и налоговых вычетов, доначислением налога на прибыль, НДС и ЕНВД послужил вывод инспекции о том, что общество в 2008 году неправомерно применяло общую систему налогообложения вместо специального налогового режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку осуществляло оказание услуг общественного питания через арендованный объект общественного питания площадью 134,8 кв.м.

Указанный вывод инспекция сделала на основании произведенного в рамках налоговой проверки осмотра столовой.

В соответствии с протоколом осмотра (обследования) от 01.03.2010 по адресу: г.Волгодонск, Жуковское шоссе N 10 при осмотре установлено, что данное 1-этажное здание расположено в Промзоне "Атоммаша", фактически в данном помещении организовано общественное питаниe, площадь специально оборудованного помещения объекта организации общественного питания, предназначенного для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и покупных товаров фактически составляет 134.8кв.м, соответствует инвентарному плану и данным экспликации технического паспорта на здание вышеуказанной столовой (кадастровый N 61:48:05 01 01:0001), составленным по состоянию на 11.03.2008года Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости.

По мнению инспекции, физический показатель для исчисления ЕНВД "площадь зала обслуживания посетителей" должен определяться исключительно по экспликации к поэтажному плану строения технического паспорта составленного по состоянию на 11.03.2008года Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости, в соответствии с которой "обеденный зал" имеет площадь 134,8 кв.м.

Указанный вывод не соответствует Налоговому кодексу РФ.

Порядок исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход установлен главой 26 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктам 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемом периоде, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

По договору аренды недвижимого имущества от 01.07.2008 N 60503080078, заключенному с ОАО "ЭМК-Атоммаш", общество арендовало у ОАО "ЭМК-Атоммаш" здание столовой общей площадью 627,3 кв.м.Литер 27 (т.2,л.д.88-90).

Передача здания столовой общей площадью 627,3 кв.м.Литер 27 состоялась по акту приема-передачи имущества от 01.07.2008 (т.2,л.д.91).

Согласно техническому паспорту на здание по адресу: г. Волгодонск, Жуковское шоссе N 10 (кадастровый N 61:48:05 01 01:0001), составленному по состоянию на 11.03.2008года Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости в здании имеется обеденный зал площадью 134,8 кв.м. и вестибюль, площадью 88,4 кв.м.

Общество представило в материалы дела план расстановки столов в обеденном зале и вестибюле, из которого следует, что для приема пищи были оборудованы зал площадью 134,8 кв.м. и часть вестибюля, площадь которого составляет 88,4 кв.м (т.9, л.д. 133).

Указанный факт общество подтверждает фотографиями (т.9, л.д. 127-132).

Как следует из протокола осмотра (обследования) от 01.03.2010 по адресу: г.Волгодонск, Жуковское шоссе N 10 инспекция установила только соответствие в 2010 площади обеденного зала данным технического паспорта.

Величину площади зала обслуживания посетителей, используемого в 2008 г., инспекция не устанавливала.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что инспекция в нарушение требований статьей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказала в суде, что площадь зала обслуживания посетителей в 2008 г. составляла менее 150 кв.м., и что общество необоснованно применяло общую систему налогообложения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что инспекция необоснованно не приняла расходы в сумме 1 934 365 руб., налоговые вычеты НДС в сумме 253 654 руб., доначислила налог на прибыль в сумме 64 745руб., НДС - в сумме 253 654 руб., ЕНВД - в сумме 112 786 руб.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 28.05.2010г. N 111 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации в части доначисления налога на прибыль в сумме 776 287 руб.; НДС - в сумме 431 433 руб.; единого налога на вмененный доход - в сумме 112 786 руб.; начисления соответствующих пеней, штрафа по налогу на прибыль - в сумме 65 929 руб.; по НДС - в сумме 33 196 руб.; по единому налогу на вмененный доход - в сумме 22 557 руб.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2010 по делу N А53-18796/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Шимбарева Е.В. Андреева