Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2011 г. N 13АП-511/11

г. Санкт-Петербург

15 апреля 2011 г.

Дело N А56-43520/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания: Алыбиной Ж.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-511/2011) ЗАО "Производственное объединение ремонта, обслуживания, содержания и строительства дорог" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.11.2010 по делу N А56-43520/2010 (судья Рагузина П.Н.), принятое

по иску Федеральной антимонопольной службы

к 1) ФГУ "Севзапуправтодор", 2) ЗАО "Производственное объединение ремонта, обслуживания, содержания и строительства дорог"

3-е лицо: ЗАО Строительная фирма "Спецдорстрой"

о признании недействительными торгов

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: 1) Малинина Н.В. по доверенности от 21.01.2011 N 158, Решетников М.Г. по доверенности от 21.02.2011 N 603, 2) Обидчук А.А. по доверенности от 24.11.2010 N 11/10

от 3-го лица: не явился, извещен

установил:

Федеральная антимонопольная служба (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Федеральному государственному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог "Северо-Запад" имени Н.В. Смирнова Федерального дорожного агентства" (далее - ФГУ "Севзапуправтодор") и закрытому акционерному обществу "Производственное объединение Ремонта, Обслуживания, Содержания и Строительства Дорог" (далее - ЗАО "ПО РОСДорСтрой") о признании недействительными торгов, проведенных ФГУ "Севзапуправтодор" в форме открытого аукциона от 30.12.2009 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию действующей сети федеральных автомобильных дорог общего пользования федерального значения в 2010-2012 годах по лоту N 2: Автомобильная дорога М-18 "Кола" от Санкт-Петербурга через Петрозаводск, Мурманск, Печенгу до границы с Норвегией (международный автомобильный пункт пропуска "Борисоглебск") на участке км 12+230 - км 95+980 и Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору на участке км 123+170 - км 149+100, протяженностью 109,680 лин.км, Кировский район, Ленинградская область, заключенного ответчиками по итогам данных торгов государственного контракта от 31.12.2009 N 04/10 на выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения и применении последствий недействительности названной ничтожной сделки (с учетом уточнения требований в процессе рассмотрения спора на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество Строительная фирма "Спецдорстрой" (далее - ЗАО СФ "Спецдорстрой").

Решением суда от 29.11.2010 иск удовлетворен частично, суд признал недействительными открытый аукцион и государственный контракт, отказав в удовлетворении требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

В апелляционной жалобе ЗАО "ПО РОСДорСтрой" просит отменить решение суда. По мнению подателя жалобы, вывод суда о нарушении ФГУ "Севзапуправтодор" требований статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку все участники аукциона были в равных условиях и располагали одинаковыми возможностями получения информации об аукционе.

В дополнении к апелляционной жалобе ЗАО "ПО РОСДорСтрой" указало на неправильное применение судом норм материального права. Судом не учтено, что несостоявшиеся торги не могут быть признаны недействительными в порядке, предусмотренном статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку дополнение к апелляционной жалобе направлено ее подателем с нарушением требований части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а представитель Федеральной антимонопольной службы в судебное заседание 28.02.2011 и 03.03.2011 (после перерыва) не явился, апелляционный суд отложил рассмотрение апелляционной жалобы в целях предоставления истцу возможности изложить и направить суду свои возражения на апелляционную жалобу с учетом всех заявленных в ней доводов.

В судебное заседание 11.04.2011 представитель истца не явился, возражения на апелляционную жалобу не направил. Процессуальных препятствий для рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя ФАС России апелляционным судом не установлено.

В связи с невозможностью участия в судебном заседании 11.04.2011 судьи Семеновой А.Б. произведена ее замена на судью Зотееву Л.В. в соответствии с правилами статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; рассмотрение апелляционной жалобы начато судом сначала.

В судебном заседании представитель ЗАО "ПО РОСДорСтрой" поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней. Позицию подателя жалобы поддержал и представитель ФГУ "Севзапуправтодор", указав в отзыве на жалобу, что выводы о неправомерности оспаривания по правилам статьи 449 Гражданского кодекса российской Федерации несостоявшихся торгов поддержаны многочисленной судебной практикой, в том числе определениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, постановлениями апелляционных и кассационных судов.

Представитель третьего лица - ЗАО СФ "Спецдорстрой", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ без его участия.

Законность и обоснованность решения суда от 29.11.2010 проверены в апелляционном порядке в обжалуемой части, поскольку решение суда в части отказа в удовлетворении иска о применении последствий недействительности ничтожной сделки истец не обжаловал.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию действующей сети федеральных автомобильных дорог общего пользования федерального значения в 2010 - 2012 гг., лоты N 1 - 14 единая конкурсная комиссия ФГУ "Севзапуправтодор" протоколом от 18.12.2009 N 221/2-А отказала ЗАО СФ "Спецдорстрой" в допуске к участию в аукционе по лоту N 2: Автомобильная дорога М-18 "Кола" от Санкт-Петербурга через Петрозаводск, Мурманск, Печенгу до границы с Норвегией (международный автомобильный пункт пропуска "Борисоглебск") на участке км 12+230 - км 95+980 и Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору на участке км 123+170 - км 149+100, протяженностью 109,680 лин.км, Кировский район, Ленинградская область.

По жалобе ЗАО СФ "Спецдорстрой" на действия ФГУ "Севзапуправтодор" и конкурсной комиссии ФГУ "Севзапуправтодор" Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 29.12.2009 по делу К-1221/09, которым жалоба признана обоснованной. Этим же решением в действиях ФГУ "Севзапуправтодор" установлено наличие нарушений части 8 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, а в действиях аукционной комиссии ФГУ "Севзапуправтодор" - наличие нарушений части 2 статьи 12 Закона N 94-ФЗ.

ФГУ "Севзапуправтодор" выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, которым отменен протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 18.12.2009 N 221/2-А.

На основании решения Комиссии ФАС от 29.12.2009 по делу К-1221/09 состоялось повторное заседание единой комиссии ФГУ "Севзапуправтодор", в соответствии с которой к участию в открытом аукционе допущены ЗАО СФ "Спецдорстрой" и ЗАО "ПО РОСДорСтрой", признанные участниками открытого аукциона по лоту N 2.

Как следует из письма ФГУ "Севзапуправтодор" от 27.04.2010, повторное рассмотрение заявок проводилось 29.12.2009 с 18 час. 30 мин. по 19 час. 00 мин.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 29.12.2009 N 221/2-А-1 проведение отрытого аукциона назначено на 30.12.2009 в 08 час. 00 мин. по адресу: Санкт-Петербург, ул. Съезжинская, д. 3, 2-й этаж, конференц-зал.

Протокол рассмотрения заявок опубликован на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов 29.12.2009 в 20 час. 34 мин.

Торги в форме открытого аукциона состоялись 30.12.2009 в 08 час. 00 мин.

Согласно протоколу аукциона от 30.12.2009 N 221/2/1-А в соответствии с регистрационным листом в аукционе приняло участие только ЗАО "ПО РОСДорСтрой", поэтому на основании пункта 12 статьи 37 Закона N 94-ФЗ аукцион признан несостоявшимся. Пунктом 2 решения аукционной комиссии принято решение заключить государственный контракт с единственным участником размещения заказа - ЗАО "ПО РОСДорСтрой" на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Государственный контракт N 04/10 на выполнение работ по содержанию действующей сети федеральных автомобильных дорог общего пользования федерального значения по лоту N 2: Автомобильная дорога М-18 "Кола" от Санкт-Петербурга через Петрозаводск, Мурманск, Печенгу до границы с Норвегией (международный автомобильный пункт пропуска "Борисоглебск") на участке км 12+230 - км 95+980 и Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору на участке км 123+170 - км 149+100, протяженностью 109,680 лин.км, Кировский район, Ленинградская область заключен ФГУ "Севзапуправтодор" с ЗАО "ПО РОСДорСтрой" 31.12.2009г.

Ссылаясь на существенные нарушения правил организации и проведения торгов, проведенных ФГУ "Севзапуправтодор" в форме открытого аукциона 30.12.2009 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию действующей сети федеральных автомобильных дорог общего пользования федерального значения в 2010-2012 годах по лоту N 2: Автомобильная дорога М-18 "Кола" от Санкт-Петербурга через Петрозаводск, Мурманск, Печенгу до границы с Норвегией (международный автомобильный пункт пропуска "Борисоглебск") на участке км 12+230 - км 95+980 и Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору на участке км 123+170 - км 149+100, протяженностью 109,680 лин.км, Кировский район, Ленинградская область, Федеральная антимонопольная служба обратилась с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушениях ФГУ "Севзапуправтодор", допущенных при проведении открытого аукциона. Означенный вывод соответствует фактическим обстоятельствам и подтверждается материалами дела.

Как правильно указал суд первой инстанции, под правилами проведения торгов следует понимать те процедурные требования, которые должны быть соблюдены для обеспечения возможности всех заинтересованных лиц принять участие в представлении своих конкурентных заявок на торгах, надлежащего проведения торгов и определения победителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Законом N 94-ФЗ.

Извещение о проведении открытого аукциона опубликовывается и размещается в порядке, предусмотренном частями 2 и 3 статьи 21 Федерального закона N 94-ФЗ. В извещении о проведении открытого аукциона помимо сведений, предусмотренных пунктами 1, 2, 4, 5 и 12 части 4 статьи 21 названного Закона, также должны быть указаны место, дата и время проведения аукциона. Решение о внесении изменений в извещение о проведении открытого аукциона может быть принято заказчиком, уполномоченным органом не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе. В течение пяти рабочих дней и в течение одного дня со дня принятия указанного решения такие изменения соответственно опубликовываются в официальном печатном издании и размещаются на официальном сайте заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в порядке, установленном для опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона. При этом срок подачи заявок на участие в аукционе должен быть продлен так, чтобы со дня опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте изменений, внесенных в извещение о проведении открытого аукциона, до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе такой срок составлял не менее чем пятнадцать дней.

В силу статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, подписанный всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе, день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте. Участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и признанным участниками аукциона, и участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и не допущенным к участию в аукционе, направляются уведомления о принятых аукционной комиссией решениях не позднее дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно документации к аукциону изначально аукцион должен был состояться 21.12.2009.

Предписанием Комиссии ФАС от 29.12.2009 по делу К-1221/09 был отменен протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 18.12.2009 N 221/2-А, согласно которому ЗАО СФ "Спецдорстрой" отказано в допуске к участию в аукционе по лоту N 2.

Повторное заседание единой комиссии ФГУ "Севзапуправтодор" и соответственно повторное рассмотрение заявок ЗАО СФ "Спецдорстрой" и ЗАО "ПО РОСДорСтрой" проводилось 29.12.2009 с 18 час. 30 мин. по 19 час. 00 мин.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 29.12.2009 N 221/2-А-1 единой комиссии ФГУ "Севзапуправтодор" определена новая дата проведения отрытого аукциона - 30.12.2009 в 08 час. 00 мин., то есть уже на следующий день. Протокол рассмотрения заявок был опубликован на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов 29.12.2009 в 20 час. 34 мин.

Уведомление о результатах рассмотрения заявок и начале проведения аукциона ФГУ "Севзапуправтодор" направило ЗАО СФ "Спецдорстрой" факсом, который поступил в ФГУ "Севзапуправтодор" 29.12.2009 в 21 час. 00 мин., то есть в нерабочее время, а также телеграммой, которая, как следует из письма Ленинградского областного филиала "Северо-Западный Телеком" от 29.04.2010 N 03-11/2681, принята на почтамте Санкт-Петербурга 29.12.2009 в 21 час. 52 мин. и передана по связи ЦКС в г. Кировск, в дальнейшем телеграмма принята в ЦОК г. Кировск 30.12.2009 в 08. час. 25 мин. и передана по телефону начальнику ОПС п. Павлово для дальнейшей доставки до адресата почтальоном. В 09 час. 42 мин. телеграмма дополнительно, для оперативности, была передана оператором ЦОК г. Кировска по факсу в ЗАО СФ "Спецдорстрой".

Таким образом, уведомление о проведении открытого аукциона 30.12.2009 в 08 час. 00 мин. было получено ЗАО СФ "Спецдорстрой" уже по окончании аукциона, результаты которого опубликованы на официальном сайте 30.12.2009 в 9 часов 10 минут (том 2 л.д. 29). Торги состоялись 30.12.2009 (время начала - в 08 час. 00 мин; время окончания - в 08 час. 10 мин.).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что порядок и организация торгов не были соблюдены, поскольку ЗАО СФ "Спецдорстрой" не знало о дате, времени и месте их проведения.

Означенные выводы суд ни подателем апелляционной жалобы, ни ФГУ "Севзапуправтодор" не опровергнуты. Доводы о том, что всем участники аукциона располагали одинаковой возможностью получения информации об аукционе, признаны судом несостоятельными.

В силу статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации открытость аукциона означает право любого лица принять в нем участие.

Вместе с тем, из материалов дела видно, что невозможность ЗАО СФ "Спецдорстрой" принять участие в торгах, обусловлена действиями организатора торгов.

Срочность принятия решения о проведении аукциона (на следующий день после вынесения решения ФАС, в 8 часов утра, а не в 10 или 12 часов дня), вызванная, как утверждает податель жалобы, необходимостью обеспечить бесперебойное и безопасное движение по международной трассе, не снимает с организатора торгов обязанности по соблюдению требований действующего законодательства при проведении торгов.

В силу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными в том случае, когда при их проведении допущены такие существенные нарушения, которые могли повлиять на определение результата торгов.

В соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации признание недействительными торгов, проведенных с нарушением правил, установленных законом, влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Как указано выше, суд пришел к обоснованному выводу о том, что при проведении торгов организатором допущенные существенные нарушения, повлиявшие на определение результата торгов. Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Пунктом 12 статьи 37 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. Аналогичная норма содержится в пункте 5 статьи 447 ГК РФ.

Федеральный закон N 94-ФЗ предусматривает особые последствия признания торгов по размещению государственного или муниципального заказа несостоявшимися - обязанность заказчика в соответствии с пунктом 13 статьи 37 данного Закона направления единственному участнику аукциона оферты на заключение контракта, при этом условия контракта определяются на основании условий, предусмотренных документацией об аукционе.

В данном случае контракт заключается не по результатам торгов, определивших победителя, а в общем порядке, установленном статьями 435, 438 ГК РФ. При этом заключение такого договора является обязательным для сторон.

В соответствии с частью 5 статьи 10, частью 3 статьи 57 Закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления. Однако Федеральный закон не содержит норм, определяющих то, каким из предусмотренных гражданским законодательством способов защиты осуществляется оспаривание размещения заказа указанными выше лицами.

Вместе с тем, положениями статьи 36 и статьи 37 Федерального закона предусмотрен порядок рассмотрения заявок на участие в аукционе и порядок проведения аукциона, согласно которым результаты рассмотрения заявок на участие в аукционе и проведение аукциона оформляются протоколом, в котором указываются соответствующие решения аукционной комиссии, в том числе о допуске к участию в аукционе участников размещения заказа, а если аукцион не состоялся, то о признании аукциона несостоявшимся, в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе, и такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта.

Исходя из положений названных норм Федерального закона, оспаривание в суде размещения заказа в том случае, когда аукцион не состоялся, может происходить путем оспаривания содержащихся в упомянутом протоколе решений аукционной комиссии, которыми лицо признано участником аукциона, а аукцион признан несостоявшимся.

Поскольку несостоявшиеся торги не могут быть признаны недействительными, оспаривание таких торгов по правилам статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации является недопустимым способом защиты прав.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований Федеральной антимонопольной службы подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в иске.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы и в соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей по апелляционной жалобе подлежат взысканию с Федеральной антимонопольной службы в пользу подателя жалобы - ЗАО "ПО РОСДорСтрой".

При подаче апелляционной жалобы ЗАО "ПО РОСДорСтрой" по платежному поручению от 15.12.2010 N 2432 излишне уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб., которая подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.11.2010 по делу N А56-43520/2010 отменить. В удовлетворении исковых требований Федеральной антимонопольной службе отказать.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу закрытого акционерного общества "Производственное объединение ремонта, обслуживания, содержания и строительства дорог" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая