Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 08АП-1053/11

город Омск

18 апреля 2011 г.

Дело N А70-7763/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1053/2011) общества с ограниченной ответственностью "ТНТ-Сервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2010 по делу N А70-7763/2010 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ТНТ-Сервис" (ОГРН 1107232003966, ИНН 7204150871) к Комитету по инвестициям в области строительной деятельности администрации города Тобольска (ОГРН 1087206000243, ИНН 7206037494) о взыскании 1 515 299 руб. 30 коп., третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Тобольскстройзаказчик" (ОГРН 1037200149205, ИНН 7206015797),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ТНТ-Сервис" - представитель Сергеев А.В. (паспорт; доверенность от 11.01.2011, сроком действия до 31.12.2011); до перерыва также директор Булыгин Ю.С. (паспорт; приказ N 1 от 05.02.2010 о назначении на должность),

от Комитета по инвестициям в области строительной деятельности администрации города Тобольска - до перерыва представитель Зеленина И.Н. (паспорт; доверенность N 01-10/8-11 от 14.03.2010, действительна до 31.12.2011);

от муниципального унитарного предприятия "Тобольскстройзаказчик" - до перерыва представители Зеленина И.Н. (паспорт; доверенность N 3 от 12.03.2010, действительна до 31.12.2011) и Урубков В.А. (паспорт; доверенность N 12 от 01.04.2011, действительна до 30.04.2011);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТНТ-Сервис" (далее - ООО "ТНТ-Сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Комитету по инвестициям в области строительной деятельности администрации города Тобольска (далее - Комитет по инвестициям, ответчик) о взыскании 1 515 299 руб. 30 коп. задолженности по договору уступки права требования N 1 от 24.05.2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие "Тобольскстройзаказчик" (далее - МУП "Тобольскстройзаказчик").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2010 по делу N А70-7763/2010 в удовлетворении иска отказано, с истца в доход федерального бюджета взыскано 28 153 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "ТНТ-Сервис" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Податель жалобы считает необоснованным вывод суда о том, что недостатки выполненных работ являются основанием для отказа ответчика от приемки результата работ и оплаты их. Факт выполнения подрядчиком работ подтвержден экспертным заключением, которым также выявлены недостатки, однако они имеют устранимый характер, причем стоимость работ по их устранению определена в размере 78 313 руб. 26 коп. Такие недостатки не могут быть основанием для отказа заказчика от приемки работ в порядке пункта 6 статьи 753, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заказчик мог заявить о безвозмездном устранении недостатков или соразмерном уменьшении установленной цены работ, или о возмещении расходов на устранение недостатков, однако этого сделано не было.

Не согласен истец и с выводом об отсутствии для заказчика потребительской ценности работ. Результат работ эксплуатируется владельцем здания на протяжении 1,5 лет, что не отрицается лицами, участвующими в деле, подтверждается экспертным заключением.

Комитет по инвестициям и МУП "Тобольскстройзаказчик" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции 21.03.2011 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт; представитель ответчика и третьего лица поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем ООО "ТНТ-Сервис" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела фотографий объекта, на котором выполнялись работы; представителем Комитета по инвестициям заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела фотографий некачественно выполненных работ.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что неприобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009), суд апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ удовлетворил заявленные ходатайства и приобщил фотографии к материалам дела.

Для заключения мирового соглашения судебное заседание было отложено на 04.04.2011.

Мирным путем спор урегулирован не был. Представитель ООО "ТНТ-Сервис" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ответчика и третьего лица поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что выполненные работы имеют потребительскую ценность для ответчика в районе 700 000 руб. Однако к единому мнению с истцом относительно стоимости выполненных работ стороны не пришли.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 04.04.2011, был объявлен перерыв до 11.04.2011. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя ООО "ТНТ-Сервис". Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание после перерыва не явились.

От Комитета по инвестициям и МУП "Тобольскстройзаказчик" поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с локальными сметными расчетами на устранение дефектов и недоработок кровли здания на 1 395 368 руб. 88 коп. на 862 887 руб. 98 коп, а также на 816 646, 42 руб. Присутствуя на судебном заседании, пояснили, что сумма определенная экспертной организацией для устранения дефектов кровли здания не соответствует действительности и является заниженной. По мнению ответчика, стоимость работ по устранению недостатков должна составить 1 395 369 руб. 88 коп. (862 888 руб. - стоимость без учета начисления сметной прибыли). В связи с некачественным выполнением работ полагает, что потребительская ценность таких работ отсутствует (некоторые работы, предусмотренные контрактом, вообще не выполнены: отсутствует утепление, не проложены деревянные мостики для осмотра и текущего ремонта кровли, отсутствуют металлические ограждения).

Представитель ООО "ТНТ-Сервис" в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что необходимость замены строительных материалов ответчиком не доказана. По мнению подателя жалобы, в локальном сметном расчете, приложенном к дополнениям к отзыву на апелляционную жалобу, ответчик умышленно занижает стоимость материалов.

Истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: договор N 182 от 05.042011 на обследование кровли здания, отчет обследования кровли ЗАО "УралОборонСтрой" от 08.04.2011, запрос ООО "ТНТ-Сервис" от 05.04.2011 на устранение замечаний, ответ ЗАО "УралОборонСтрой" от 11.04.2001 по устранению замечаний.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, поэтому при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд исходит из того, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок. Поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении вышеперечисленных документов к суду первой инстанции податель жалобы не обращался, поскольку указанные документы составлены уже после принятия судом первой инстанции решении по делу. Фактически истец совершил действия по сбору дополнительных доказательств, которые не были предметом изучения суда первой инстанции, поэтому их приобщение не соответствует требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ.

Тем более, сведений о том, что ответчик и третье лицо обладают информацией о представленных доказательствах и (или) получили от истца их копии, податель жалобы суду апелляционной инстанции не представил. Поэтому приобщение дополнительных документов, которые не были предметом исследования суда первой инстанции в отсутствие представителей ответчика и третьего лица в заседании суда апелляционной инстанции противоречит принципам состязательности и равноправия сторон.

Кроме того, фактически результаты обследования, которые истец просил приобщить к материалам дела, полностью повторяют выводы, сделанные экспертами при проведении судебной строительной экспертизы.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между Комитетом по инвестициям (муниципальный заказчик), муниципальным унитарным предприятием "Тобольскстройзаказчик" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью Строительная компания "Мега" (подрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта N 83-КИС от 16.12.2008 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию муниципального заказчика и заказчика в установленные сроки комплекс работ по капитальному ремонту, а именно: составление дефектной ведомости на ремонтные работы, составление сметы на выполняемые работы, приобретение необходимых материалов, выполнение ремонтных работ и сдача их в эксплуатацию на объекте: Капитальный ремонт кровли здания ООО ТРК "Тобольское время", а муниципальный заказчик обязался принять и оплатить работы.

Стоимость работ по контракту составила 1 696 299 руб. 99 коп. с НДС, цена фиксирована и пересмотру не подлежит (пункт 2.1 контракта).

Сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта; окончание - 25.12.2008.

Поскольку ООО СК "Мега" работы в установленный контрактом срок не выполнило, МУП "Тобольскстройзаказчик" направило в адрес общества письмо от 05.05.2009 N 1217 с предложением подписать соглашение о расторжении муниципального контракта от 16.12.2008 N 83-КИС и уплате неустойки.

В связи с тем, что предложение о расторжении контракта было оставлено без ответа, Комитет по инвестициям обратился с требованием о расторжении муниципального контракта N 83-КИС и о взыскании 364 704 руб. 50 коп. неустойки в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 по делу N А70-13456/2009 исковые требования удовлетворены частично. Суд расторг муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта N 83-КИС от 16.12.2008, взыскал с ООО СК "Мега" в пользу Комитета по инвестициям 200 000 руб. договорной неустойки.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2010 решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 по делу N А70-13456/2009 изменено, суд расторг муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта от 16.12.2008 N 83-КИС, взыскал с ООО СК "Мега" в пользу Комитета 84 815 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказал.

24 мая 2010 года между ООО СК "Мега" (цедент) и ООО "ТНТ-Сервис" (цессионарий) подписан договор уступки права требования N 1 (т.1, л.д.86-88), в соответствии с которым цедент уступил, а цессионарий принял в полном объеме право требования по муниципальному контракту N 83-КИС от 16.12.2008 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровли здания ООО ТРК "Тобольское время" (г. Тобольск, ул. Самаровская,17), заключенному между цедентом и Комитетом по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска.

ООО СК "Мега" уведомило Комитет по инвестициям об уступке права требования задолженности по муниципальному контракту N 83-КИС от 16.12.2008 в размере 1 515 299 руб. 30 коп. письмом от 24.06.2010 (т.1, л.д.89-90).

ООО "ТНТ-Сервис" в связи с отказом заказчика от оплаты стоимости выполненных работ в размере 1 515 299 руб. 30 коп., обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (статья 384 ГК РФ).

К отношениям сторон, возникшим из муниципального контракта N 83-КИС от 16.12.2008, подлежат применению нормы параграфов 1, 3 главы 37 ГК РФ о строительном подряде, а также положения Федерального закона от 23.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Правила о договоре строительного подряда согласно пункту 2 статьи 740 ГК РФ применяются к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

ООО "ТНТ-Сервис" считает, что у Комитета по инвестициям имеется задолженность перед подрядчиком за фактически выполненные работы, но необоснованно не принятые муниципальным заказчиком по акту формы КС-2 N 1 от 23.03.2009.

Позиция Комитета по инвестициям при этом заключается в отсутствии у него обязанности по оплате работ, поскольку они выполнены некачественно.

Согласно материалам дела акт о приемке выполненных работ N 1 от 08.06.2009 и справка о стоимости работ и затрат N 1 от 08.06.2009 на 1 515 299 руб. 30 коп. были направлены подрядчиком муниципальному заказчику для подписания по накладной N 171 от 10.06.2009 согласно сопроводительному письму от 10.06.2009 (т.1, л.д.39-46). Этот же акт и справка направлялись 11.11.2009 по накладной N 174 (т.1, л.д.47).

Комитет по инвестированию от подписания акта и справки отказался.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

Таким образом, удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно лишь в случае установления необоснованного отказа заказчика (ответчика) от подписания акта. В свою очередь, необоснованность отказа можно констатировать лишь в случае, если представлены доказательства предъявления к приемке выполненных работ.

Истцом в дело представлены доказательства направления ответчику акта формы КС-2 и справки формы КС-3 для подписания. Вместе с тем, Комитет по инвестированию ссылается на некачественное выполнение работ как на основание освобождения от исполнения обязательств по оплате. По ходатайству ООО "ТНТ-Сервис" с целью установления качества, объема и стоимости выполненных подрядчиком работ судом назначена строительно-техническая экспертиза (определение от 16.09.2010 - т.2, л.д.46-48).

Согласно экспертному заключению ООО "ЗапСибЭкпертиза" от 28.10.2010 (т.2, л.д.61-97) выполненные ООО СК "Мега" работы по капитальному ремонту кровли здания ООО ТРК "Тобольское время", расположенному по адресу г. Тобольск ул. Самаровская, 17, соответствуют дефектной ведомости, не в полном объеме соответствуют условиям муниципального контракта, а именно качеству выполненных работ, поскольку имеются отдельные дефекты конструктивных элементов кровли, на основании наличия дефектов имеет место и несоответствие техническим условиям и СНиП. Объемы работ, указанные в акте N 1 от 08.06.2009, соответствуют объемам фактически выполненных ООО СК "Мега" работ. Выявленные недостатки являются результатом некачественно выполненных работ. Для продолжения нормальной эксплуатации кровли необходимо устранить выявленные дефекты (применение древесины с обзолом, в местах опирания стропилы на кирпичную стену и соприкосновения мауэрлата с бетоном отсутствует слой рубероида, стропила в местах пересечения с мауэрлатом имеют запил, отсутствуют горизонтальные связи деревянных конструкций кровли и т.д.), а также дополнительно установить стойки и устроить прогоны по ним.

Ответчиком в подтверждение некачественного выполнения работ представлена переписка с истцом, а также техническое заключение от 12.05.2009 специалиста технического надзора второго уровня Жабрева Ю.Б. (т.1, л.д.123-124), согласно которому деревянный каркас кровли находится в аварийном состоянии и существует реальная угроза обрушения конструкций, опасность для пребывания людей.

Суд первой инстанции, ознакомившись с выводами экспертного заключения, пришел к выводу, что отказ ответчика от подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3 является обоснованным, в связи с чем, односторонний акт не может быть принят в качестве доказательства выполнения подрядчиком работ. К тому же, суд сослался на непредставление истцом в материалы дела доказательств наличия потребительской ценности для ответчика выполненных работ.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, пришел к заключению об ошибочности выводов суда первой интенции об отсутствии потребительской ценности для заказчика выполненных подрядчиком работ по следующим причинам.

Действительно, в результате проведенной в рамках настоящего дела строительно-технической экспертизы выявлено наличие в выполненной подрядчиком работе дефектов, вместе с тем в экспертном заключении установлено соответствие работ дефектной ведомости, а также неполное соответствие условиям муниципального контракта, а именно качеству выполненных работ, поскольку выявлены отдельные дефекты конструктивных элементов кровли. Эксперт пришел к выводу, что выявленные дефекты имеют устранимый характер.

Из материалов дела также усматривается, что кровля на здании ООО ТРК "Тобольское время", расположенном по адресу г. Тобольск ул. Самаровская, 17, эксплуатируется около двух лет, не демонтирована (в материалы дела представлены фотографии здания), что не оспаривается ответчиком.

Как пояснил представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции, ответчик, воспользовавшись результатом выполненных подрядчиком работ, мер, направленных на устранение недостатков работ, не предпринял, напротив, продолжает эксплуатацию крыши в том виде, в котором получил от ООО СК "Мега". Более того, на реконструированной крыше в настоящее время установлены стальные технические конструкции для обеспечения теле-, радиовещания, что свидетельствует о потребительской ценности результата работ и отсутствии намерения заказчика на полную разборку крыши в целях устранения недостатков по качеству.

Указанные обстоятельства ответчик не отрицает, из чего следует наличие для муниципального заказчика потребительской ценности в выполненных подрядчиком работах.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

По мнению суда апелляционной инстанции, заключение ООО "ЗапСибЭкпертиза" от 28.10.2010 является надлежащим доказательством по делу, соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", содержит четкие ответы на поставленные вопросы, не допускающие двусмысленного толкования. Заключение может быть положено в основу выводов суда.

Ответчик в установленном законом порядке данное заключение не оспорил, с ходатайством о повторной и (или) дополнительной экспертизе ни к суду первой, ни к суду апелляционной инстанции не обратился.

В то время как представленное заказчиком техническое заключение от 12.05.2009 индивидуального предпринимателя Жабрева Ю.Б. суд апелляционной инстанции не может рассматривать в качестве единственно возможного и достоверного доказательства по настоящему делу, поскольку оно не является заключением, составленным в соответствии с требованиями статьи 86 АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Указанное заключение составлено без участия подрядчика, специалист технического надзора об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался.

Судебные акты по делу N А70-13456/2009 (решение суда первой инстанции от 05.07.2010 и постановление суда апелляционной инстанции от 10.11.2010) не являются основанием для освобождения Комитета по инвестированию от доказывания существенности недостатков строительных работ и отсутствия потребительской ценности их результата, поскольку предметом исследования в рамках дела N А70-13456/2009 было наличие оснований для расторжения муниципального контракта N 83-КИС в первую очередь в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, при этом качество работ было оценено на основании тех документов, которые были представлены в материалы дела. В условиях, когда в рамках рассмотрения дела N А70-13456/2006 вопросы стоимости выполненных работ, расходов, необходимых для устранения выявленных дефектов, не рассматривались, отсутствие для заказчика потребительской ценности выполненных подрядчиком работ в настоящем деле подлежит доказыванию ответчиком на общих основаниях в порядке статьи 65 АПК РФ.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

По мнению суда апелляционной инстанции, ответчиком надлежащих доказательств отсутствия потребительской ценности выполненных подрядчиком работ не представлено.

В настоящем случае пункт 6 статьи 753 ГК РФ неприменим, поскольку допущенные подрядчиком недостатки работ не обладают признаками существенности и неустранимости, заключение эксперта наоборот подтверждает возможность устранения дефектов, что исключает возможность заказчика отказаться от исполнения договора.

Истцом в дело представлено уведомление от 05.04.2011, направленное в адрес Комитета по инвестированию и в адрес МУП "ТобольскСтройЗаказчик", согласно которому общество согласно устранить выявленные в ходе экспертизы ООО "ЗапСибЭкпертиза" дефекты работ в объемах и формах устранения, указанных в экспертном заключении. Однако указанным предложением ответчик не воспользовался, самостоятельно недостатки не устранил.

При наличии устранимых недостатков работ заказчик может воспользоваться правами, предоставленными ему пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, согласно которому в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В соответствии с локальным сметным расчетом, являющимся приложением к экспертному заключению ООО "ЗапСибЭкпертиза" от 28.10.2010, стоимость устранения дефектов и недоработок кровли здания составила 78 313 руб. (т.2, л.д.93-97).

Комитет по инвестированию, МУП "ТобольскСтройЗаказчик" согласно дополнениям к отзыву на жалобу считают сумму устранения дефектов, определенную в экспертном заключении, заниженной, в связи с чем, представили свои расчеты затрат на устранение дефектов, по которым стоимость работ без учета начисления сметной прибыли составила 862 887 руб. 98 коп., общая стоимость должна составить 1 395 369 руб. 88 коп.

Изложенная позиция расценивается судом как заявление муниципального заказчика о соразмерном уменьшении установленной цены в связи с некачественным выполнением работ.

Также по локальным расчетам, представленным ответчиком, стоимость работ по устранению недостатков составила 816 646 руб. 42 коп. (расчет составлен муниципальным автономным учреждением г. Тобольска "Архитектура и градостроительство") и 849 001 руб. 74 коп. (расчет ответчика).

Суд апелляционной инстанции, изучив заключение эксперта, сделавшего вывод о стоимости выполненных подрядчиком работ в размере 1 515 299,3 руб. (расходы на устранение недостатков 73 313 руб.), а также локальные расчеты, представленные сторонами, полагает возможным для определения стоимости устранения дефектов работ применить расчет, составленный муниципальным автономным учреждением г. Тобольска "Архитектура и градостроительство" 01.04.2011 (расходы на устранение дефектов 816 464,42 руб.), поскольку он составлен независимой организацией, к тому же наиболее соответствует объему работ, необходимому для устранения недостатков. Так, в расчете учтена необходимость демонтажа некоторых деталей кровли и установка новых с учетом технологии производства работ такого плана.

При этом суд апелляционной инстанции не может не принять во внимание мнение индивидуального предпринимателя Жабрева Ю.Б., составившего техническое заключение от 12.05.2009, согласно которому возведенные конструкции подлежат демонтажу. Не обладая приоритетом по сравнению с заключением судебной строительно-технической экспертизы, указанное заключение не может быть исключено из числа доказательств и должно в совокупности с иными доказательствами по делу оцениваться в качестве мнения обладающего соответствующей лицензией специалиста, проводившего визуальный осмотр и инструментальные исследования здания.

Принимая во внимание указанный выше локальный сметный расчет, суд апелляционной инстанции, оценив совокупность всех представленных в материалы дела документов, считает, что с Комитета по инвестициям в пользу ООО "ТНТ-Сервис" надлежит взыскать 698 834 руб. 88 коп. (1 515 299,30 руб. - 816 464,42 руб.).

Обратное означало бы получение ответчиком имущественной выгоды в виде ремонта и улучшения муниципального имущества без предоставления встречного эквивалентного предоставления.

В удовлетворении исковых требований в остальной части следует отказать.

Согласно пунктам 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие вывод суда первой инстанции обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права является основанием для изменения судебного акта.

Таким образом, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "ТНТ-Сервис" подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы (расходы по уплате государственной пошлины, расходы на проведение экспертизы) относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку при подаче иска истцу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, государственная пошлина по иску подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета. Ответчик от уплаты государственной пошлины освобожден.

ООО "ТНТ-Сервис" для проведения экспертизы по делу на депозитный счет Арбитражного суда Тюменской области платежным поручением N 3 от 30.09.2010 (т.2, л.д.54) перечислено 115 300 руб. Указанные денежные средства определением суда от 06.10.2010 переведены на расчетный счет ООО "ЗапСибЭкспертиза". Названная сумма подлежит распределению на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3,4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2010 по делу N А70-7763/2010 изменить, изложить его резолютивную часть следующим образом.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ТНТ-Сервис" удовлетворить частично.

Взыскать с Комитета по инвестициям в области строительной деятельности администрации города Тобольска (ОГРН 1087206000243, ИНН 7206037494) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТНТ-Сервис" (ОГРН 1107232003966, ИНН 7204150871) 698 834 руб. 88 коп. задолженности, 53 174 руб. 75 коп. расходов на проведение строительно-технической экспертизы.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТНТ-Сервис" (ОГРН 1107232003966, ИНН 7204150871) в доход федерального бюджета 15 169 руб. 23 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с Комитета по инвестициям в области строительной деятельности администрации города Тобольска (ОГРН 1087206000243, ИНН 7206037494) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТНТ-Сервис" (ОГРН 1107232003966, ИНН 7204150871) 922 руб. 38 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Д.Г. Рожков