Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2010 г. N 17АП-6689/10

г. Пермь

15 июля 2010 г.

Дело N А60-15253/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мещеряковой Т. И.

судей Щеклеиной Л.Ю.,

Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем

при участии:

от заявителя Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга: не явились,

от заинтересованного лица Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД": не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 июня 2010 года

по делу N А60-15253/2010,

принятое судьей Н.М. Классен

по заявлению Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга

к Закрытому акционерному обществу "Акрополис ЛТД"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга (далее - заявитель, инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01 июня 2010 г. (резолютивная часть объявлена 31.05.2010г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт о привлечении к административной ответственности общества по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, ссылаясь на нарушением судом норм материального права. В обоснование своих доводов налоговый орган указывает, что в действиях общества доказан состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным. Считает, что в деятельности общества отсутствует состав административного правонарушения, поскольку общество действует в соответствии с заключенным агентским договором от имени ЗАО "Ф.О.Н.". Оборудование, находящееся в пункте приема платеже предназначено для осуществления информационного взаимодействия и почтового обмена с ЗАО "Ф.О.Н.". Общество полагает, что заявитель является неуполномоченным лицом на составление протоколов об административных правонарушениях. Указывает также, что в соответствии с положениями ст. 4.5 КоАП РФ истек срок давности привлечения общества к административной ответственности.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем имеется запись в Едином государственном реестре юридических лиц ОГРН 1026604930347 (л.д. 50).

На основании поручения N 2 от 01.04.2010г. (л.д. 18) сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения Федерального закона от 29.12.2006г. N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) лицами, осуществляющими деятельность по организации и проведению азартных игр в пункте приема ставок букмекерских контор на объекте, расположенном по адресу Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Мира, 23. Данный пункт приема, расположен в помещении, принадлежащем обществу на основании договора субаренды нежилого помещения N 01/10 от 31.12.2009г. (л.д. 62-65)

В ходе проверки установлено, что обществом осуществляется деятельности по организации тотализатора без соответствующей лицензии на право организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

На стендах в помещении, в зоне обслуживания участников азартных игр, расположены объявления информационного характера о приеме ставок, правила приема ставок, копия лицензии от 26.06.2009г. на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах выданную Федеральной налоговой службой ЗАО "Ф.О.Н." с указанием адресов места нахождения и места осуществления деятельности: г. Москва, ул. С.Радонежского, д.2, г. Москва, ул. Декабристов, д.8.

Лицензия на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у общества отсутствует.

Данные обстоятельства зафиксированы проверяющими в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей 01.04.2010г. (л.д. 19-20), фотоматериалах (л.д. 68-85, 87-88), а также объяснениями Хлызовой Н.В. (л.д. 21).

В рамках проводимой проверки представлен агентский договор N 12/52 от 25.07.2009г., заключенный между обществом (Агент) и ЗАО "Ф.О.Н" (Принципал), имеющим лицензию N 4 от 26.06.2009 г. на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (л.д. 34-36). По условиям данного договора Агент обязуется за установленное договором вознаграждение по поручению Принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации, предоставляемой Принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми Принципалом.

По фактам выявленных нарушений 20.04.2010г. уполномоченным лицом налогового органа в отношении предпринимателя составлен протокол N 2 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1КоАП РФ (л.д. 9-14).

Материалы проверки и соответствующее заявление направлены инспекцией в силу ст.23.1 КоАП РФ в арбитражный суд для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора пришел к выводу о недоказанности в действиях общества события вменяемого административного правонарушения, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проанализировав нормы материального и процессуального права арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о лицензировании на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Законом N 244-ФЗ, устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться лишь организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать только юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

При этом апелляционный суд отмечает, что возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законом не предусмотрена.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) если такое разрешение (лицензия) обязательно, является административным правонарушением, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

Как установлено заявителем при проведении проверки, клиент (участник азартной игры) знакомится с линией (списком предстоящих матчей, с предложением букмекерской конторы ЗАО "Ф.О.Н.", корректировками коэффициентами выигрыша), затем клиент выражает готовность заключить пари на определенный коэффициент и сумму, сотрудник пункта приема платежей (кассир-букмекер, работник ЗАО "Акрополис ЛТД") получает от участника азартной игры денежные средства и распечатывает карточку с реквизитами ЗАО "Ф.О.Н." (то есть производится заключение основанное на риске соглашений о выигрыше (пари) с участником азартных игр), в случае выигрыша, участник азартной игры получает его в пункте приема платежей - БК "Ф.О.Н." (г.Екатеринбург, ул. Мира, 23), сразу после окончания спортивного события по предъявлению карточки.

Факт осуществления непосредственно обществом деятельности по проведению азартных игр по адресу: г. Екатеринбург, ул. Мира, 23, которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от Клиентов, выдаче учетных карточек, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра, принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей от 01.04.2010 г. (л.д. 19-20), карточками (л.д. 53, 86), протоколом об административном правонарушении от 20.04.2010 г. (л.д. 9-22). Для осуществления деятельности в проверяемом помещении установлена специальная компьютерная программа, позволяющая работнику пункта принимать и учитывать ставки, формировать в автоматизированном режиме учетные карточки, передавать в букмекерскую контору информацию о принятых данных пунктом суммах ставок, а также получать из букмекерской конторы информацию о подлежащих выплате суммах выигрышей, результатах спортивных мероприятий, о чем свидетельствует образец представленной в материалы дела карточки N 1009786699 (л.д. 86).

Из материалов дела усматривается, что общество осуществляет деятельность на основании агентского договора, заключенного 25.07.2009 г. с ЗАО "Ф.О.Н.", по условиям которого общество (агент) обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала (ЗАО) осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом. ЗАО "Ф.О.Н" имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, сроком действия с 26.06.2009г. по 25.06.2014г. (л.д. 41).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно представленной в материалы дела лицензии N 4 от 26.06.2009г., выданной Федеральной налоговой службой ЗАО "Ф.О.Н.", Общество имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность общество: г. Екатеринбург, ул. Мира, 23, в нарушение требований ст. 4 Закона N 244-ФЗ в лицензии не указан.

В соответствии с п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Таким образом, исходя из смысла данных правовых норм, агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений.

Лицензия на осуществление деятельности по своей правовой природе является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по приему ставок и выплате выигрыше от своего имени.

Из представленных в материалы дела объяснений букмекера-кассира Хлызовой Н.В. (л.д.21) следует, что работники общества принимали денежные средства по ставкам на исход спортивных событий, а также осуществляли выплату вознаграждений по выигрышным событиям, что также свидетельствует о том, что заинтересованное лицо осуществляет букмекерскую деятельность от своего имени.

Кроме того необходимо отметить, что согласно ч. 3 ст. 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Из представленных суду документов следует, что в проверяемом объекта деятельность осуществляется не работниками организатора азартных игр (ЗАО "Ф.О.Н."), трудовые отношения с работниками игорного заведения (Забирова А.В., Волкова С.Г., Хлызова Н.В. (л.д. 40, 54, 57-59)) оформлены обществом, а не ЗАО "Ф.О.Н.", что также указывает на осуществление заинтересованным лицом самостоятельной деятельности по организации азартных игр.

С учетом изложенного факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения является доказанным.

Довод общества, поддержанный судом первой инстанции о том, что деятельность осуществляется на основании агентского договора от 25 июля 2009 г. N 12/52, в связи с чем наличие лицензии у общества является необязательным является необоснованным.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о недоказанности наличия в действиях общества события административного правонарушения является неправомерным.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает, что наличие вины общества в совершении правонарушения установлено и подтверждено материалами дела. Общество, осуществляя соответствующую деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе не приняло всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также не представило доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства по получению лицензии.

Таким образом, наличие состава административного правонарушения в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, подтверждено материалами дела.

Довод общества о том, что заявитель не уполномочен на составление протоколов об административном правонарушении судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

В силу ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе ч. 2, 3, 4 ст. 14.1 КоАП РФ вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

На основании ч. 3 ст. 16 Закона N 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Таким образом, должностные лица налоговых органов при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением требований действующего законодательства вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

На основании изложенного не принимаются во внимание доводы заинтересованного лица со ссылкой на нормы Положения о Федеральной налоговой службе, Инструкции, утвержденной приказом Минфина России от 08.11.2007г. N 100н, о том, что составлять протоколы об административных правонарушения ИФНС вправе лишь в сфере лицензирования и контроля за соблюдением условий лицензий по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, а также осуществлять функции по проверке технического состояния игрового оборудования, расположенного в игорных зонах.

Вместе с тем апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно с п.п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 КоАП РФ.

В п. 3 ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ в качестве одной из мер предусмотрен осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

При этом в силу ст. 27.8 КоАП РФ осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушения в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ, по результатам которого составляется протокол в установленном порядке.

Днем обнаружения правонарушения является 01.04.2010 - день проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д. 19-20), следовательно, на момент рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде апелляционной инстанции истек срок для привлечения к административной ответственности.

В соответствии с абзацем 4 пункта 18 указанного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации данные сроки не подлежат восстановлению и суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

С учетом всех обстоятельств дела решение суда первой инстанции отмене, апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 июня 2010 года

по делу N А60-15253/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И.Мещерякова

Судьи

Л.Х.Риб Л.Ю.Щеклеина