Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 07АП-10398/10

г. Томск

Дело N 07АП-10398/10

19 апреля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А.В.

судей: Ждановой Л. И., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Иващенко А. П., помощником судьи Ломиворотовым Л. М., с использованием средств аудиозаписи,

при участии:

от заявителя: Долгова Ю. Ю., приказ N 10 от 02.02.2009г., протокол N 2 от 02.02.2009г.; Баранова С. С., дов. от 04.05.2010г.;

от заинтересованного лица: Гладкова В. В., дов. от 27.10.2010г., Коптелова И. П., дов. от 27.12.2010г., Поздняков Н. И., дов. от 21.03.2011г., Латкина Л. А., дов. от 03.03.2010г., Яричина Т. В., дов. от 08.05.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Кемерово, апелляционную жалобу ООО "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.01.2011г.

по делу N А27-14115/2010

по заявлению ООО "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса"

к ИФНС России по г. Кемерово

о признании недействительным решения N 121 от 30.06.2010г.

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.01.2011г. требование Общества с ограниченной ответственностью "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса" удовлетворено частично.

Признано недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса Российской Федерации решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - налоговый орган, инспекция) от 30.06.2010 N 121 "о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 70524229 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения. Взыскано с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Кузбасский губернский банк-банк Кузбасса" 4000 рублей.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.01.2011г. и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных обществом требований отказать. В обоснование жалобы указывает на следующие обстоятельства.

Налоговый орган указывает, что в результате выездной налоговой проверки установлена совокупность обстоятельств и собраны доказательства, свидетельствующие о том, что фактически общество не осуществляло реальных хозяйственных операций по приобретению простых векселей у ООО "Интал", ООО "Вестор", то есть сделки фактически не имели место, имеет место применение схемы уклонения от уплаты налога путем заключению фиктивных договоров и использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость приобретенных простых векселей.

Налоговый орган также указывает, что в ЕГРБЛ были внесены сведения о директоре ООО "Интал" в отношении несуществующего юридического лица.

Налоговый орган не соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции о том, что показания Савенок Е.С. о неподписании им документов в протоколе допроса недостоверны.

Инспекция также не соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что доказательства, полученные налоговой инспекцией от органов милиции, не закрепленные в соответствии с нормами НК РФ, не могут являться надлежащим доказательством отсутствия у налогоплательщика права на применение налогового вычета. Объяснение Козихина В.Н. является самостоятельным доказательством, которое в совокупности с другими подтверждает отсутствие реальной хозяйственной деятельности ООО "Вестор".

Суд не принял как достоверное доказательство протокол Горячева С.В., руководствуясь ст. 51 Конституции РФ. Налоговый орган считает, что данный вывод не основан на законе и фактических обстоятельствах дела. Также инспекция указывает, что налоговым органом были предоставлены условно свободные, свободные образцы подписи Савенок Е.С., Снегирева В.Л., Горячева С.В., соответственно, данный вывод суда не соответствует действительности.

Представленные налогоплательщиком договоры купли-продажи векселей, акты приема - передачи векселей, подписанные от имени ООО "Интал", ООО "Вестор" по своей сути являются фиктивными, поскольку содержат в себе недостоверные данные о предприятиях и их представителях. Проведенной проверкой также установлено, что ООО "Вестор" и ООО "Интал" не находятся и никогда не находились по юридическому адресу. Налоговым органом также установлено, что общество не производило оплату за приобретенные у ООО "Интал", ООО "Вестор" простые векселя. Перечисление на счета указанных организаций денежных средств оплатой за векселя не является. Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Не согласившись с решением арбитражного суда в части, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции изменить решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.01.2011г. в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме. В обоснование жалобы указывает на следующие обстоятельства.

Суд не применил закон, подлежащий применению, а именно, судом отклонена ссылка на п. 14 ст. 101 НК РФ. Вывод суда о соблюдении налоговым органом срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и срока, установленного законом для принятия решения по результатам налоговой проверки не соответствует обстоятельствам дела. Подробно доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общества налоговый орган просит оставить данную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу налогового органа общество просит оставить данную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб и отзывов, соответственно.

Исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 24.01.2011г., суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба налогового органа подлежит удовлетворению, апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

Из материалов дела следует, что Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проведенной проверки 15.04.2010 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово составлен акт N 65 и 30.06.2010 принято решение N 121, которым Общество с ограниченной ответственностью "Кузбасский губернский банк-банк Кузбасса" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в виде штрафа в размере 13760577 рублей. Обществу с ограниченной ответственностью "Кузбасский губернский банк-банк Кузбасса" предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 70544286 рублей, пени, исчисленные в связи с неуплатой налога на прибыль в размере 16021069 рублей, и пени, исчисленные в связи с несвоевременной уплатой налога на доходы физических лиц в размере 432 рубля.

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 15.09.2010 N 716 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 30.06.2010 N 121 утверждено.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что основаниями доначисления налога на прибыль в размере 70544286 рублей послужил вывод налогового органа о завышении расходов, связанных с производством и реализацией:

- в результате отсутствия документального подтверждения расходов на сумму 14557 рублей.

Как указано в решении налоговый орган установил расхождения данных по счету "почтово - телефонно-телеграфные расходы", отраженных налогоплательщиком в сводном налоговом регистре "учет прочих расходов" с данными в сводных ведомостях по лицевым счетам "почтово-телефонно-телеграфные расходы" за 2006 год и "телефонные расходы" за 2007 год (пункт 2.2.1 решения налогового органа);

- в результате единовременного отнесения налогоплательщиком в состав прочих расходов, расходов по оплате программного продукта. Как следует из решения налоговым органом в ходе проверки установлено, что срок использования лицензии и программного продукта 1 год. Со ссылкой на подпункт 26 пункта 1 статьи 264, пункт 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган полагает, что налогоплательщик должен был стоимость программного обеспечения учитывать равномерно в течение 12 месяцев, а не списывать единовременно в декабре 2006 года. По мнению налогового органа, сумма 24124 рубля неправомерно отнесена в состав расходов в 2006 году (пункт 2.2.2 решения налогового органа);

- в результате отражения налогоплательщиком в составе прочих расходов за 2007 год отрицательной суммы от переоценки автомобиля ГАЗ 3102 по состоянию на 03.09.2007 в сумме 40261 рублей. Со ссылкой на учетную политику общества и статью 257 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган полагает, что отрицательная сумма переоценки не признается расходом для целей налогообложения (пункт 2.2.3 решения налогового органа);

- в результате отнесения в состав прочих расходов документально не подтвержденных затрат на содержание помещения в сумме 4627 рублей. Как следует из решения, налоговым органом в ходе проверки установлено, что затраты за декабрь отражены налогоплательщиком в размере 14663,41 рублей, а фактически эти затраты составили 10036,67 рублей (пункт 2.2.4 решения налогового органа);

а также необоснованного занижения доходов на сумму 293850956 рублей в результате не подтверждения расходов на приобретенные у ООО "Интал" и ООО "Вестор" простых векселей третьих лиц. Как следует из решения, налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций с указанными контрагентами (пункт 2.2.5 решения налогового органа).

Суд апелляционной инстанции, установив фактические обстоятельства дела, обсудив доводы апеллянтов, не принимает доводы общества по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод общества о том, что суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению, а именно, судом отклонена ссылка на п. 14 ст. 101 НК РФ. Вывод суда о соблюдении налоговым органом срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и срока, установленного законом для принятия решения по результатам налоговой проверки не соответствует обстоятельствам дела.

Пунктом 1 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ.

При этом руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов (п. 2 ст. 101 НК РФ).

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Исходя из изложенных норм права, существенных нарушений условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки судом апелляционной инстанции не установлено с учетом того, что налогоплательщик был извещен надлежащем образом о вынесении решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки с составлением соответствующих протоколов при участии законных представителей Общества. Кроме того, в Налоговом кодексе РФ отсутствует норма, обязывающая налоговый орган направлять копии всех материалов проверки в адрес налогоплательщика при непредставлении заявителем доказательств лишения его права на ознакомление с ними.

Суд апелляционной инстанции также указывает, что налоговое законодательство не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять налогоплательщику материалы проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки, что согласуется с правовой позицией, изложенной в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2009 N ВАС-2199/09.

Судом установлено, что акт выездной налоговой проверки от 15.04.2010 N 65 вручен налогоплательщику с 4 приложениями на 37 листах. На акт налогоплательщиком 04.05.2010 представлены возражения.

Рассмотрение представленных налогоплательщиком возражений и материалов проверки проходило, как указано в решении, 14.05.2010, 25.06.2010 и 30.05.2010. Заявитель, ссылаясь на то, что 14.05.2010 были рассмотрены возражения и не рассмотрены материалы проверки, не указал, в чем, по его мнению, заключается рассмотрение материалов проверки. Как установлено в заседании рассмотрение материалов проверки 14.05.2010 явилось основанием для вынесения решения о проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Заявитель не отрицает факт извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки, в том числе и по дополнительным мероприятиям.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что налоговый орган предпринял все возможные меры для обеспечения права налогоплательщика на ознакомление с материалами налоговой проверки, а так же права на представление своих доводов и возражений. Составление акта по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля нормами Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым указать, что нормы Налогового кодекса Российской Федерации не содержат указания на то, что срок для вынесения решения налогового органа имеет пресекательный характер.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Данный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. В пункте 6 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из материалов дела следует, что 20.05.2010 налоговым органом принято решение N 475 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 25.06.2010.

Этой же датой, т.е. 20.05.2010 принято решение N 476 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля", которым предусмотрено проведение дополнительных мероприятий в виде истребования копий документов у налогоплательщика, истребования сведений о назначении инвалидности Савенок Е.С., проведения опросов свидетелей и назначении почерковедческой экспертизы в течение срока, не превышающего 1 месяца.

Судом установлено, что рассмотрение материалов проверки переносилось в связи с отсутствием заключения эксперта по дополнительным вопросам, поставленным налогоплательщиком.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что обществом не представлены документы и не приведены доказательства неправомерности доначисления налога на прибыль по основаниям, связанным с отнесением налогоплательщиком в состав прочих расходов суммы 14557 рублей без документального подтверждения (пункт 2.2.1 решения налогового органа); отнесением налогоплательщиком в состав прочих расходов, расходов по оплате программного продукта в сумме 24124 рубля (пункт 2.2.2 решения налогового органа); отражением налогоплательщиком в составе прочих расходов отрицательной суммы от переоценки автомобиля ГАЗ 3102 по состоянию на 03.09.2007 в сумме 40261 рублей (пункт 2.2.3 решения налогового органа); отнесением в состав прочих расходов документально не подтвержденных затрат на содержание помещения в сумме 4627 рублей (пункт 2.2.4 решения налогового органа), суд считает правомерным доначисление налога на прибыль в размере 20057 рублей, а также исчисления соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по эпизодам, связанным с отнесением налогоплательщиком в состав прочих расходов суммы 14557 рублей без документального подтверждения (пункт 2.2.1 решения налогового органа); отнесением налогоплательщиком в состав прочих расходов, расходов по оплате программного продукта в сумме 24124 рубля (пункт 2.2.2 решения налогового органа); отражением налогоплательщиком в составе прочих расходов отрицательной суммы от переоценки автомобиля ГАЗ 3102 по состоянию на 03.09.2007 в сумме 40261 рублей (пункт 2.2.3 решения налогового органа); отнесением в состав прочих расходов документально не подтвержденных затрат на содержание помещения в сумме 4627 рублей (пункт 2.2.4 решения налогового органа).

Кроме того, апелляционная коллегия указывает, что обществом оспариваются только процедурные нарушения, допущенные при проведении мероприятий налогового контроля, при этом доводов по существу не приводится.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии таких нарушений, требования заявителя в этой части правомерно отклонены арбитражным судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции принимает доводы налогового органа по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что налоговый орган доначислил налог на прибыль в размере 70524229 рублей по эпизоду, связанному с непризнанием налоговым органом расходами затрат в размере 293850956 рублей на приобретенные у ООО "Интал" и ООО "Вестор" простых векселей третьих лиц (пункт 2.2.5 решения налогового органа).

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные Обществом требования, проанализировав положения статей 247, 252, 265 НК РФ, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2008 N 138-О, а также полно и всесторонне исследовав все юридически значимые для дела факты и доказательства, оценив доводы Инспекции и Общества согласно части 2 статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи, и исходя из недоказанности налоговым органом наличия недостоверной информации, содержащейся в представленных на проверку первичных документах, пришел к обоснованному выводу о том, что представленные Обществом в подтверждение обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, документы соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению и учету, соответственно, о неправомерности доначисления налоговым органом налога на прибыль.

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя жалобу налогового органа и принимая в данной части новый судебный акт, исходит из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с этой же главой.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик - банк осуществлял операции по приобретению векселей третьих лиц, в том числе векселей Сбербанка России, ОАО "УРСА Банк", ООО Банк "Алемар", ОАО КБ "Соколовский", ОАО КБ "Уралсиб", ООО "Коммерческий Волжский Социальный банк".

В обоснование произведенных расходов общество представило договоры купли продажи векселей, заключенные с Обществом с ограниченной ответственностью "Интал" и Обществом с ограниченной ответственностью "Вестор", акты приема-передачи векселей, мемориальные ордера, платежные поручения.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Интал" состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска с 24.05.2005. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем является Снегирев В.Л., руководитель Савенок Е.С. Юридический адрес: г. Новосибирск, ул. Планировочная, 18/1.

В выписке, сформированной на 12.05.2010, и представленной в материалы дела имеются сведения о записи совершенной налоговым органом 22.04.2010 "сведения о банковском счете юридического лица" (том 2. л.д. 66-70). В материалы дела также представлен ответ Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска от 08.07.2010 на запрос банка, в котором указано, что ООО "Интал" отчетность представляет своевременно, налоги уплачивает в сроки, установленные в законе (том 2, л.д. 78).

В материалы дела представлен протокол допроса Снегирева В.Л. от 15.03.2008г, в котором Снегирев В.Л. ссылается на то, что паспорт терял, но в дальнейшем паспорт был подброшен. Далее на вопрос подписывал ли он какие-либо документы, относящиеся к регистрации или деятельности юридических лиц, он дает пояснения о том, что подписывал какие-то бумаги, предложенные неизвестными лицами на подпись за вознаграждение, характер и назначение бумаг не известен. При этом на вопрос о подписании бухгалтерских документах говорит, что не подписывал. "ООО "Интал" не регистрировал, денежные средства в банке не получал, налговые декларации не подписывал. В 2001 г. получил черепно-мозговую травму, с тех пор на инвалидности (том 17, л.д. 61-64).

Кроме того, налоговым органом была допрошена Савенок З. Г., пояснившая, что является матерью Савенок Е. С. Ее сын имеет образование 9 классов, предпринимательской деятельностью никогда не занимался, в г. Новосибисрке не был никогда. Прходил лечение в психиатрической больнице. Об ООО "Интал ей ничего не известно.

Как пояснила допрошенная в ходе налоговой проверки свидетель Долгова Ю. Ю. показала, что работает в ООО "Кузбасский губернский банк - Банк Кузбасса". С ООО "Интал" заключались договоры, в том числе договоры купли-продажи векселей. Для заключения договоров приходил Савенок Е. С. лично, ставил подписана договорах. Правоспособность клиента проверяли по документам.

Налоговым органом установлено, что за период с 2006 - 2008годов денежные средства от реализованных векселей снимались по данным паспорта Савенок Е. С,, который был им заявлен как утраченный и взамен которого выдан новый паспорт с другими реквизитами.

Налоговым органом также установлено, что с 19.10.2005г. по 14.06.2007г. Савенок Е. С. отбывал наказание в местах лишения свободы.

Как следует из материалов дела, на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании подпись Снегирева В.Л. засвидетельствована в присутствии нотариуса Моржаковой Н.П. (том 17. л.д. 84-85). В письме от 10.12.2009 N 259, адресованному налоговому органу, следует, что нотариус Моржакова Н.П. 18.05.2005 по реестру за N 11518 засвидетельствована подлинность подписи гр. Снегирева В.Л. в заявлении о государственной регистрации юридического лица ООО "Интал".

Будучи допрошенным в ходе мероприятий налогового контроля Снегирев В. Л. отрицал свое отношение к учреждению ООО "Интал".

Из материалов дела также следует, что договоры купли продажи векселей от Общества с ограниченной ответственностью "Интал" подписаны директором Савенок Е.С. В выписке из Единого государственного реестра юридических лиц Савенюк Е.С. значится руководителем. В материалы дела представлено решение учредителя от 18.05.2005 о возложении полномочий директора на Савенок Е.С.

Налоговый орган в качестве свидетеля допрашивает Савенка Е.С., а не Савенюка Е.С..

Апелляционный суд считает, что при таких обстоятельствах, суд первой инстанции не имел оснований для вывода о технической опечатке в сведениях, вносимых в Единый государственный реестр юридических лиц.

Таким образом, договоры купли продаже векселей подписаны не руководителем, указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве такового.

Оценивая доказательства по данному эпизоду в их совокупности, апелляционный суд считает, что налоговым органом в обоснование своих выводов представлены доказательства, которые последовательны, логичны, согласуются между собой, взаимно дополняя друг друга, вследствие чего образуют совокупность.

Что касается письма нотариуса Моржаковой Н. П., то содержащиеся в нем сведения свидетельствуют лишь о том, что нотариус засвидетельствовала подлинность подписи лица, в заявлении о государственной регистрации юридического лица. К обстоятельствам назначения директора, осуществления хозяйственной деятельности ООО "Интал" данные сведения отношения не имеют.

Давая оценку показаниям Долговой Ю. Ю., апелляционный суд отмечает, что эти показания противоречат остальным представленным по данному эпизоду доказательствам - как каждому в отдельности, так и всей совокупности. Принимая также во внимание, что Долгова Ю. Ю. является руководящим работником ООО "Кузбасский губернский банк - Банк Кузбасса", апелляционный суд оценивает ее показания критически.

Апелляционный суд считает, что налоговым органом представлена достаточная совокупность доказательств, свидетельствующая о том, что заявителем не было проявлено необходимой заботливости и осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения сделок с ООО "Интал", ООО "Кузбасский губернский банк - Банк Кузбасса" зало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений, о подложности подписания представленных документов лицом, не являющимся руководителем контрагента.

Апелляционный суд отмечает, что со стороны ООО "Кузбасский губернский банк - Банк Кузбасса" не приведены убедительные доводы в обоснование выбора контрагента - ООО "Интал", в том числе таких, как деловая репутация, платежеспособность, наличие необходимых ресурсов (с учетом суммы сделок), опыта.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа указали также, что такие обстоятельства, как:

создание ООО "Интал" не Снегиревым В. Л.;

утрата паспорта Савенок Е. С. до создания ООО "Интал";

обстоятельства личности Савенок Е. С.;

невозможность осуществления ООО "Интал" хозяйственной деятельности,

были предметом исследования арбитражных судов при рассмотрении дела N А27-25005/2009.

Апелляционный суд считает необходимым согласиться с данным доводом представителей налогового органа. Действительно, при рассмотрении дела N А27-25005/2009 была установлена совокупность обстоятельств, в том числе тех, на которые указывает налоговый орган, которые позволили судам различных инстанций прийти к выводу о невозможности заключения с ООО "Интал" в лице директора Савенок Е. С. сделок, осуществления хозяйственных операций.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 08.04.2011г. по делу N А27-7768/2010 указал на необходимость оценки судами доводов налоговых органов об аналогичных обстоятельствах, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды, выводы по которым сделаны арбитражными судами ранее, при рассмотрении других дел. При этом Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал, что оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой содержательно тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование. Такая оценка доказательств не может быть признана объективной.

Общество с ограниченной ответственностью "Вестор" состоит на налоговом учете Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска с 19.10.2004. Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем является Козихин В.Н., руководителем Горячев С.В. Юридический адрес: г. Новосибирск, ул. Геодезическая, 15. В выписке, сформированной на 12.05.2010, и представленной в материалы дела имеются сведения о том, что учредителем является Козихин В.Н., руководителем Горячев С.В. (том 2. л.д. 95-98).

Из письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району от 13.11.2009 следует, что ООО "Вестор" последнюю отчетность представлена за 3 месяц 2006, не относится к налогоплательщикам, представляющим "нулевую" отчетность (том 17, л.д. 144).

Из объяснений Козихина В.Н. полученных оперуполномоченным Мошковского РОВД Новосибирской области, следует, что он не является учредителем ООО "Вестор", терял паспорт.

Указанные объяснения не признаны судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства. При этом сделана ссылка на позицию Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Апелляционный суд не соглашается с оценкой, данной судом первой инстанции данному доказательству. Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит запрета на использование в качестве доказательств при осуществлении налогового контроля объяснений, полученных сотрудниками органов внутренних дел. В соответствии с п. 4 ст. 30 НК РФ, налоговые органы взаимодействуют с федеральными органами исполнительной власти. В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ, налоговые органы и органы внутренних дел информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, использование объяснений, полученных сотрудниками органов внутренних дел, при осуществлении налогового контроля возможно. Ссылка на позицию Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.02.1999 N 18-О, в данном случае не является обоснованной, так как в названном определении не обсуждались вопросы налогового контроля. В то же время налоговый контроль как процессуальная деятельность имеет существенную специфику, которая не может не учитываться при использовании правовых позиций высших судов РФ, сформированных применительно к другим процессуальным отраслям права.

Следовательно, объяснения Козихина В. Н. являются допустимым доказательством.

В материалы дела представлены заявление о государственной регистрации юридического лица при создании, в котором подлинность подписи Козихина В.Н. удостоверена нотариусом. Зарегистрировано в реестре за N 27466 (том 17, л.д. 142-146). Письмом от 02.12.2009 N 250 нотариус Моржакова Н.П. сообщает, что по реестру за N 27466 от имени Козихина В.Н. была удостоверена доверенность на имя Сыровой Л.Г. (том 17, л.д. 146).

Сырова Л. Г. при допросе показала, что Козихин В. Н. ей не знаком.

Из письма Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 16.12.2008 следует, что дело об утрате паспорта Козихиным В.Н. датировано 2006 годом (том 18, л.д. 3). При этом ООО "Вестор" зарегистрировано 19.10.2004.

Из допроса Горячева С.В. от 19.12.2008, следует, что в начале 2006 года он отдал свой паспорт, который ему не вернули. На вопрос об ООО "Вестор" поясняет, что сам он никаких фирм не учреждал, и никаких документов не подписывал (18, л.д. 9-12).

Апелляционный суд считает, что такие доказательства, как заявление о государственной регистрации юридического лица при создании, письмо нотариуса Моржаковой Н. П., подтверждают лишь факт совершения отдельных нотариальных действий. Данных доказательств недостаточно для опровержения сведений, содержащихся в объяснениях Козихина В. Н., показаниях Горячева С. В., Сыровой Л. Г.

Заявителем не приведены убедительные доводы в обоснование выбора контрагента - ООО "Вектор", в том числе таких, как деловая репутация, платежеспособность, наличие необходимых ресурсов (с учетом суммы сделок), опыта.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами налогового органа о том, что заявителем не было проявлено необходимой заботливости и осмотрительности при выборе контрагента - ООО "Вектор", исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения сделок с данным контрагентом.

Удовлетворяя апелляционную жалобу налогового органа и отменяя решение суда первой инстанции в соответствующей части (по эпизодам взаимоотношений с ООО "Интал", ООО "Вектор"), апелляционная коллегия считает необходимым указать следующее.

Регистрация юридического лица - контрагента по утерянному паспорту, отрицание руководителем юридического лица - контрагента своей причастности к деятельности этого юридического лица сами по себе не могут являться безусловными доказательствами недобросовестности заявителя. Вместе с тем данные обстоятельства, в совокупности с другими представленными доказательствами, могут быть положены в основу решения налогового органа о признании полученной налоговой выгоды необоснованной.

Такие обстоятельства, как регистрация контрагентов банка в проверяемом периоде в налоговых органах в качестве юридических лиц, а также нахождение указанных юридических лиц в Едином государственном реестре юридических лиц по настоящее время не свидетельствуют о проявлении заявителем заботливости и осмотрительности при вступлении с контрагентами в отношения по купле-продаже векселей.

Апелляционный суд считает, что по эпизоду с ООО "Интал" заявитель не мог не знать о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента. Что касается эпизода с ООО "Вектор", то в данном случае банк, проявив необходимую осмотрительность, должен был знать о таких обстоятельствах. При этом суд принимает во внимание такие обстоятельства, как:

цены сделок с указанными организациями;

особенности деятельности заявителя как банка - юридического лица, имеющего соответствующую лицензию и несущего ответственность за использование денежных средств перед своими клиентами;

наличие в структуре заявителя как банка специального подразделения, отвечающего за безопасность совершаемых сделок.

То обстоятельство, что оба указанных контрагента являлись клиентами банка, не может служить основанием для освобождения заявителя от необходимости проявления должной осмотрительности при совершения сделок по приобретению векселей. Действительно, в материалы дела представлены анкеты клиентов - юридических лиц от 14.09.2005г. (ООО "Интал") и от 17.12.2004г. (ООО "Вестор"). Представлены также Справки о проведении проверки на предмет наличия основания для отказа от заключения договора банковского счета. Однако такие операции, как открытие и обслуживание банковского счета не тождественны операциям по приобретению векселей. При осуществлении последних заявитель несет расходы, которые могут повлиять не только на хозяйственное положение банка, но и на отношения банка с другими его клиентами. Соответственно, и степень проявляемой осмотрительности при вступлении с одними и теми же контрагентами в различные по своей природе и возможным последствиям отношения должна быть различной. Той осмотрительности, которая достаточна для открытия юридическому лицу банковского счета, может быть недостаточно при вступлении с ним в отношения по приобретению ценных бумаг.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010г. N 15658/09, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных операций, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, налогоплательщик вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Заявителем по настоящему делу в опровержение позиции налогового органа не приведены сколько-либо обоснованные доводы в обоснование выбора таких организаций, как ООО "Интал", ООО "Вектор".

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение подлежит отмене в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 30.06.2010г. N 121 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 70524229 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ. Основанием для отмены является несоответствие выводов, изложенные в решении, обстоятельствам дела (п.3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Поскольку признание судом первой инстанции ненормативного акта налогового органа недействительным в указанной части повлекло взыскание с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу ООО "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса" судебных расходов сумме 4000 руб., решение суда первой инстанции подлежит отмене и в данной части.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.01.2011г. по делу N А27-14115/2010 - отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 30.06.2010г. N 121 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 70524229 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, а также в части взыскания с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу ООО "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса" 4000 руб.

Принять в этой части новый судебный акт. В удовлетворении требований ООО "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса" - отказать.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Солодилов А.В.

Судьи

Жданова Л. И. Музыкантова М. Х.