Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 08АП-1802/11

город Омск

19 апреля 2011 г.

Дело N А70-10497/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1802/2011) инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.01.2011 по делу N А70-10497/2010 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд-Тюмень" к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4 о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.08.2010 N 07-10/50 в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4 - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд-Тюмень" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд-Тюмень" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 4 (Инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31 августа 2010 г. N 07-10/50 в части доначисления: суммы налога на добавленную стоимость в размере 2 019 435 руб., соответствующих пеней и санкций; суммы налога на добавленную стоимость в размере 1 020 349 руб., соответствующих пеней и санкций.

Решением от 21.01.2011 по делу N А70-10497/2010 требования заявителя были удовлетворены в части. Решение налогового органа от 31 августа 2010 г. N07-10/50, признано недействительным в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 2 019 435 руб., соответствующие пени и санкции по п.1 ст. 122 НК РФ. В удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований в оставшейся части - отказано.

Удовлетворяя требования заявителя по эпизоду, связанному с предъявлением к налоговому вычету сумм НДС, обусловленных проведенной операцией взаимозачета, суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщиком соблюдены требования статей 171, 172, 169 НК РФ, в части подтверждения права на вычет определенным пактом документов, а доводы налогового органа, мотивированные несоблюдением заявителем положений пункта 4 ст. 168 , пункта 2 статьи 172 НК РФ, отклонены как несостоятельные, поскольку зачет взаимных однородных требований не приравнивается к расчету собственным имуществом, то есть не признается товарообменной операцией.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить в части удовлетворения требований заявителя и принять в названной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

По утверждению подателя жалобы, судом при формировании позиции по делу, допущена неверная трактовка положений части 2 ст. 172, части 4 ст. 168 Налогового кодекса (в редакции, действующей в проверяемом периоде). Из названных положений Кодекса следует, что с 1 января 2008 г. вычеты сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) обязательство по оплате которых прекращается зачетом взаимных требований, производятся после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) при наличии счетов-фактур, соответствующих первичных документов и платежных поручений на перечисление сумм НДС.

Налогоплательщик отзыв на апелляционную жалобу налогового органа не представил.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от Общества не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части признания решения налогового органа недействительным (доначисление суммы налога на добавленную стоимость в размере 2 019 435 руб., соответствующих пеней и санкций).

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что оспариваемое решение Инспекцией вынесено по результатам выездной налоговой проверки, на основании акта проверки от 03 августа 2010 г. N 07-10/45.

В ходе налоговой проверки Инспекцией было установлено, что 31.12.2008г. между ООО "Центр Широтная" и ООО "Элемент-Трейд-Тюмень" составлен акт зачета взаимных требований, согласно которому ООО "Центр Широтная" погашает задолженность ООО "Элемент-Трейд-Тюмень" за аренду помещения по договору от 01.03.2008г. N 0103-ЦШ/08 на общую сумму 13 238 521,37 руб., в том числе НДС - 2 019 435,46 руб., а ООО "Элемент-Трейд-Тюмень" погашает задолженность ООО "Центр Широтная" за оказанные услуги по счету-фактуре N 5151 от 30.09.2008г. на сумму 13 238 521,37 руб., в том числен НДС в размере 2 019 435, 46 руб.

Указанную сумму налога Общество предъявило к вычету без уплаты его отдельным платежным поручением.

Согласно оспариваемому решению сумма налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в размере 2 019 435 руб., а также соответствующие пени и санкции по п.1 ст. 122 НК РФ, начислены налоговым органом в связи с выводом об отсутствии у заявителя права на налоговый вычет, поскольку сумма налога в размере 2 019 435,46 руб. по акту зачета взаимных требований, не уплачена контрагенту отдельным платежным поручением в соответствии с требованиями п.4 ст. 168 НК РФ, в редакции, действовавшей в спорный период.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно положениям пунктов 3 и 4 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства их приобретателя, в частности прекращение обязательства зачетом.

Указанным нормативным актом в пункт 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации введен абзац второй, действовавший с 01.01.2007 до 01.01.2009, согласно которому сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику (то есть, поставщику) на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Таким образом, из вышеизложенного следует вывод о том, что фактически в 2008 году в случае осуществления зачетов взаимных требований по приобретаемым товарам (работам, услугам) налоговым вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, фактически уплаченные поставщикам на основании платежного поручения на перечисление денежных средств.

Следовательно, с 01.01.2008 сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком (то есть, поставщиком) покупателю товаров (работ, услуг) (то есть, в рассматриваемом случае - Обществу) при неденежных формах расчетов, могла быть принята к вычету Обществом (пункт 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации) при ее уплате контрагенту (то есть, поставщику) на основании платежного поручения на перечисление денежных средств (пункт 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов рассматриваемого спора следует, что Общество в нарушение пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации спорную сумму налога на добавленную стоимость отдельным платежным поручением не уплатило.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что у Общества отсутствовало право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в оспариваемой сумме.

При этом суд апелляционной инстанции считает несостоятельным вывод суда первой инстанции о необходимости соблюдения требований п.4 ст. 168 Налогового кодекса РФ только в случаях осуществления расчетов с использованием собственного имущества.

То обстоятельство, что в рассматриваемом случае имущество не использовалось, так как осуществлялись не расчеты, а прекращение обязательств зачетом встречных требований в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, не может исключить соблюдение налогоплательщиком иных положений Кодекса, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные пунктом 4 статьи 168 Кодекса.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 10447/10 по аналогичному делу указано, что соблюдение требования об оплате НДС платежным поручением при проведении зачета взаимных требований не нарушает права и законные интересы предпринимателей, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации, поскольку такое требование связано с исполнением покупателями в последующем публично-правовых обязательств.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции неправомерно не учтено положение пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции, действующей в 2008 году), согласно которому сумма НДС, предъявленная покупателю товаров (работ, услуг) при зачете взаимных требований, должна уплачиваться на основании платежного поручения на перечисление денежных средств.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права и процессуального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность и обоснованность решения в необжалованной части судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы части 5 статьи 268 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.01.2011 по делу N А70-10497/2010 в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N4 от 31 августа 2010 г. N07-10/50 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 2 019 435 руб., соответствующие пени и санкции по п.1 ст. 122 НК РФ - отменить.

Принять в означенной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко А.Н. Лотов