Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2011 г. N 08АП-1298/11

город Омск

15 апреля 2011 г.

Дело N А75-8953/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1298/2011) индивидуального предпринимателя Петухова Вячеслава Ивановича на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.12.2010 по делу N А75-8953/2010 (судья Загоруйко Н.Б.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Петухова Вячеслава Ивановича (ОГРН 304860322600061)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

3-е лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительным решения от 25.03.2010 N 11-13/006770

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Петухова Вячеслава Ивановича - Рыжук Н.В. по доверенности от 07.10.2010 сроком действия 1 год;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился (извещен надлежащим образом);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился (извещен надлежащим образом);

установил:

индивидуальный предприниматель Петухов Вячеслав Иванович (далее по тексту - предприниматель Петухов В.И., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - Межрайонная ИФНС России N 6 по ХМАО-Югре, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 25.03.2010 N11-13/006770 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 27.12.2010 по делу N А75-8953/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры частично удовлетворил заявленные требования, признал недействительным решение Инспекции от 25.03.2010 N11-13/006770 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафных налоговых санкций в сумме 2 898 747 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказал.

Суд взыскал с Инспекции в пользу предпринимателя Петухова В.И. 200 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Предприниматель Петухов В.И., не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Петухова В.И. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, как налогового агента по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 15.02.2010 N 16-13/11.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что в период с 01.01.2006 по 31.12.2008 предпринимателем Петуховым В.И. совершены сделки купли-продажи имущества, относящиеся к разным налоговым периодам и системам налогообложения (в 2006 году - общий режим налогообложения, 2007 года - упрощенная система налогообложения (далее по тексту - УСН):

- предприниматель Петухов В.И. приобретает у ООО "Компания по управлению имущественным комплексом" (далее по тексту - ООО "КпоУИК") имущество по договорам купли-продажи имущества от 01.10.2006 N 15-1492 и N 15-1493 стоимостью 11 082 930 руб. и 3 829 460 руб. соответственно;

- предприниматель Петухов В.И. реализует имущество, приобретенное им по договорам от 01.10.2006 N 15-1492 и N 15-1493, закрытому акционерному обществу "Экострой" (далее по тексту - ООО "Экострой") по договору купли-продажи от 02.05.2007 за 42 000 000 руб.

Оплата по договорам купли-продажи имущества от 01.10.2006 N 15-1492 и N 15-1493 за предпринимателя Петухова В.И. производится ЗАО "Экострой" платежными поручениями: от 27.12.2006 на сумму 11 082 930 руб., в том числе НДС 1 690 616 руб., и от 16.02.2007 на сумму 3 829 460 руб., в том числе НДС 584 155 руб. Указанные суммы по тексту договора от 02.05.2007 названы задатком, а фактически, по мнению Инспекции, являются оплатой за предпринимателя Петухова В.И., приобретенного им имущества.

Остальные сумму по договору купли-продажи имущества от 02.05.2007 перечислены ЗАО "Экострой" в 2007 году:

- 31.05.2007 ООО "Бригантина" сумма 17 000 000 руб.;

- 09.06.2007 предпринимателю Петухову В.И. сумма 10 000 000 руб.

При этом в налоговой декларации по УСН предприниматель отразил доход в сумме 10 000 000 руб. как агентское вознаграждение, полученное по агентскому соглашению от 19.08.2006 N 23/006 с ООО "Бригантина", ссылаясь на то, что указанные сделки им совершены как агентом; перечисленные ООО "Бригантина" 17 000 000 руб. предприниматель Петухов В.И. в составе доходов не отразил.

Налоговый орган, исследовав указанные обстоятельства, пришел к выводу о том, что весь полученный от реализации имущества доход в сумме 42 000 000 руб. является доходом предпринимателя Петухова В.И., однако, не полностью учтен налогоплательщиком.

Так в 2006 году предприниматель не учел в составе доходов сумму 11 082 930 руб., в том числе НДС 1 690 616 руб.

В 2007 году предприниматель получил доход: в феврале 2007 года - 3 829 460 руб.; в мае 2007 года - 17 000 000 руб., в том числе НДС 2 593 220 руб.; в июне 2007 года - 10 000 000 руб., в том числе НДС 1 525 425 руб.

При этом в июне 2007 года доход предпринимателя, применяющего с 01.01.2007 упрощенную систему налогообложения по доходам, полученным от предпринимательской деятельности, объект налогообложения - доходы, ставка налога 6%, составил нарастающим итогом без учета НДС только по сделке от реализации имущества - 26 710 815 руб., что превышает предельный размер доходов налогоплательщика, позволяющий применять упрощенную систему налогообложения в 2007 году - 24 820 000 руб.

25.03.2010 Инспекцией по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 13.02.2010 N 16-13/11дсп, иных материалов налоговой проверки, возражений налогоплательщика, принято решение N 11-13/006770 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель Петухов В.И. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) за 2007-2008 годы, за неполную уплату единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) за 2007 год, за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) за периоды апрель-июнь 2007 года, 3-4 кварталы 2007 года, за неполную уплату единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) за 3 квартал 2007 года; пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган 18 документов, предусмотренных настоящим Кодексом; пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налогоплательщиком в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством срока представления деклараций по НДФЛ за 2008 год, по ЕСН за 2006-2007 годы, по НДС за май-июнь 2007 года и 3-4 кварталы 2007 года, по ЕНВД за 3 квартал 2007 года в виде штрафных санкций в общей сумме 3 220 830 руб.

Также указанным решением налогоплательщику начислены пени в общей сумме 2 162 249 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 6 538 830 руб. Сумма по решению составляет 11 921 909 руб.

Указанное решение Инспекции N 11-13/006770 предприниматель Петухов В.И. обжаловал в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением N 15/299 от 02.06.2010 Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФНС России по ХМАО-Югре, Управление) оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Предприниматель Петухов В.И., полагая, что решение Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции при принятии решения пришел к выводу о правомерности позиции налогового органа, поскольку материалами дела подтверждается, что налогоплательщик, реализовав принадлежащее ему на праве собственности имущество, получил в 2006-2007 годах доход в общей сумме 42 000 000 руб., однако не в полном объеме отразил полученные доходы, занизил налоговую базу по УСН.

При этом суд посчитал, что содержащаяся в агентском соглашении от 19.08.2006 N 23/006 информация противоречит документальным доказательствам, поскольку фактически имущество не приобреталось предпринимателем Петуховым В.М. за счет ООО "Бригантина", а приобретено за счет задатка ЗАО "Экострой", перечисленного по письму предпринимателя непосредственно ООО "КпоУИК". Кроме того, ООО "Бригантина" не отразило эту сумму как прибыль, полученную от реализации, либо внереализационный доход за соответствующий налоговый период, перечислив сумму на лицевой счет физического лица, не являющегося работником ООО "Бригантина".

Признавая решение Инспекции недействительным в части начисления штрафных санкций в сумме 2 898 747 руб., суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации, посчитал возможным снизить сумму штрафных санкций, начисленных предпринимателю по пункту 2 статьи 119 и пункту 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 3 220 830 руб., до 322 083 руб.

Предприниматель Петухов В.И. в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления налогов, пени, штрафов по 2006-2007 годам, а именно:

- штрафы по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770) в общей сумме 246 879 руб., в том числе: ЕСН за 2006 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 54 475 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 82 400 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 653 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 1122 руб.; НДС за апрель 2007 года в сумме 12 096 руб.; НДС за май 2007 год в сумме 86 953 руб.; НДС за июнь 2007 года в сумме 936 руб.; НДС за 3 квартал 2007 года в сумме 2484 руб.; НДС за 4 квартал 2007 года в сумме 5760 руб.;

- штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770) в общей сумме 54 229 руб., в том числе: НДФЛ за 2007 год в сумме 36 157 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 9694 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 77 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 132 руб.; НДС в общем сумме 8169 руб.;

- налоги (пункт 4.1 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770) в общей сумме 5 810 892 руб., в том числе: НДФЛ за 2006 год в сумме 1 221 001 руб.; НДФЛ за 2007 год в сумме 1 807 835 руб.; ЕСН за 2006 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 187 846 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 484 707 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 3840 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 6600 руб.; НДС за декабрь 2006 года в сумме 1 690 616 руб.; НДС за апрель 2007 год в сумме 43 200 руб.; НДС за май 2007 год в сумме 322 048 руб.; НДС за июнь 2007 год в сумме 3599 руб.; НДС за 3 квартал 2007 года в сумме 10 800 руб.; НДС за 4 квартал 2007 года в сумме 28 800 руб.;

- пени (пункт 3 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770) в части начисления соответствующих сумм пени.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на реальность заключенного с ООО "Бригантина" агентского договора, отсутствие оснований для вывода о формальности этого договора; а также на то, что по сделкам им было получено лишь агентское вознаграждение в сумме 10 000 000 руб., остальные суммы не являются его доходом, в связи с чем не подлежат налогообложению. Так суммы 11 082 930 руб. и 3 829 460 руб., уплаченные ЗАО "Экострой" на расчетный счет ООО "КпоУИК" в качестве задатка, не являются доходом предпринимателя в натуральной форме, и вообще не являются доходом предпринимателя. Сумма 17 000 000 руб. также не является доходом предпринимателя, поскольку отсутствуют доказательства фактического получения предпринимателем денежных средств в этой сумме, либо иного встречного возмещения на эту сумму.

В дополнениях к апелляционной жалобе налогоплательщик ссылается на то, что в рамках рассмотрения дела N А75-6371/2007 судом было установлено, что соглашение о задатке сторонами совершено в письменной форме согласно, что, по мнению предпринимателя, еще раз подтверждает правовой характер сумм: 11 082 930 руб. и 3 829 460 руб. как задатка.

Налогоплательщик считает, что суд, неправильно применив пункт 4 статьи 346.13 и пункт 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, неверно определил предельную величину дохода налогоплательщика, ограничивающую его право на применение УСН, которая в 2007 году составляет 28 096 240 руб. Учитывая, что по данным Инспекции доход предпринимателя за 2007 год составил 27 476 265 руб., то есть ниже указанного предельного размера, то предпринимателем не было утрачено право на применение упрощенной системы налогообложения.

Инспекция и Управление в соответствии с представленными суду апелляционной инстанции отзывами на апелляционную жалобу считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Управление и Инспекция поддерживают выводы, изложенные в решении Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, о том, что вся сумма 42 000 000 руб., полученная от реализации имущества, является доходом предпринимателя Петухова В.И., из которых 9 392 314 руб. (без НДС) являются доходом в 2006 году в натуральной форме; остальные суммы относятся к 2007 году; поскольку в июне 2007 года доход предпринимателя нарастающим итогом без учета НДС только по сделке от реализации имущества составил 26 710 815 руб., что превышает предельный размер дохода, позволяющий применять УСН в 2007 году - 24 820 000 руб., то со 2 квартала 2007 года предприниматель утратил право на применение УСН и с 01.04.2007 по 31.12.2007 обязан был применять общий режим налогообложения.

Управление и Инспекция, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей Управления и Инспекции.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя Петухова В.И. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой предпринимателем Петуховым В.И. части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела 19.08.2006 между предпринимателем Петуховым В.И. (агент) и ООО "Бригантина" (принципал) заключено агентское соглашение N 23/006 (л.д. 114-117 том 1), согласно которому предприниматель принял на себя обязательство по поручению ООО "Бригантина" за вознаграждение совершать от своего имени за счет Принципала поиск покупателей на недвижимое имущество, проведение переговоров, юридическое сопровождение на всех этапах сделки, подготовку всей необходимой для осуществления сделки документации, купить от своего имени за счет Принципала с целью дальнейшей продажи недвижимое имущество, указанное в пункте 1.3 договора, заключать договора купли-продажи недвижимого имущества.

В силу пункта 1.3 соглашения в пункте 1.2 перечислено имущество, подлежащее покупке и дальнейшей продаже, находящееся по адресу: г.Нижневартовск, Западный промышленный узел, панель 7, ул.Индустриальная, 65.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 агентского соглашения стоимость приобретаемого имущества, указанного в пункте 1.3 соглашения, составляет 15 000 000 руб., в том числе НДС 18%; стоимость реализуемого в дальнейшем имущества, указанного в пункте 1.3 соглашения, составляет 45 000 000 руб., в том числе НДС 18%.

Всю сумму, полученную по договору купли-продажи имущества, агент обязан перечислить в безналичном порядке на расчетный счет принципала в течение 10 банковских дней (пункт 7.1 агентского соглашения).

Вознаграждение агента в силу пункта 7.2 агентского соглашения составляет 10 000 000 руб., в том числе НДС. Агент приобретает право на вознаграждение после подписания договора купли-продажи недвижимого имущества.

В пункте 9.1 агентского соглашения указано, что имущество, приобретенное агентом от своего имени за счет принципала, является собственностью последнего.

Предприниматель Петухов В.И. (покупатель) заключил с ООО "КпоУИК" (продавец) договоры купли-продажи недвижимого имущества от 01.10.2006 N 15-1492 и N 15-1493, согласно которым предприниматель приобретает у ООО "КпоУИК" недвижимое имущество стоимостью 11 082 930 руб., в том числе НДС 1 690 616 руб. 42 коп. (договор N 15-1492), и недвижимое имущество стоимостью 3 829 460 руб., в том числе НДС 584 154 руб. 92 коп.

Указанное в договоре купли-продажи имущество соответствует имуществу, указанному в пункте 1.2 агентского соглашения.

Далее 22.12.2006 предприниматель Петухов В.И. заключает с ЗАО "Экострой" предварительные договоры купли-продажи недвижимого имущества от 22.12.2006 и от 14.02.2007, в соответствии с которыми предприниматель Петухов В.И. (продавец) обязуется приобрести в собственность, указанное в пункте 1 предварительного договора имущество, право на приобретение которого существует у продавца в соответствии с договорами купли-продажи недвижимого имущества N 15-1492 и N 15-1493, заключенного с ООО "КпоУИК", после чего обязуется передать имущество покупателю - ЗАО "Экострой".

Цена имущества, продаваемого предпринимателем закрытому акционерному обществу "Экострой" составляет 26 000 000 руб., в том числе НДС 18% 3 966 102 руб., по предварительному договору от 22.12.2006 и 16 000 000 руб., в том числе НДС 18% 2 440 678 руб., по предварительному договору от 14.02.2007.

При этом в пункте 6 предварительных договоров стороны предусмотрели внесение задатка: в сумме 11 082 930 руб., в том числе НДС 18% 1 690 616руб., в срок до 27.12.2006 по предварительному договору от 22.12.2006; в сумме 3 829 460 руб., в том числе НДС 18% 584 154 руб. 92 коп., в срок до 16.02.2007 по предварительному договору от 14.02.2007.

Платежным поручением от 27.12.2006 на сумму 11 082 930 руб., в том числе НДС 1 690 616 руб., и платежным поручением от 16.02.2007 на сумму 3 829 460 руб., в том числе НДС 584 155 руб., на основании писем предпринимателя Петухова В.И. от 25.12.2006 и от 15.02.2007, соответственно, указанные суммы перечислены ЗАО "Экострой" на счет ООО "КпоУИК".

02.05.2007 во исполнение указанных предварительных договоров предприниматель Петухов В.И. заключил с ЗАО "Экострой" договор купли-продажи недвижимого имущества, определив его стоимость в 42 000 000 руб., включая НДС 18%.

При этом в пункте 4 договора купли-продажи стороны указали, что признают, что до заключения договора покупатель выплатил продавцу из указанной в пункте 4 договора цены имущества 15 000 000 руб. в качестве задатка. Оставшиеся 27 000 000 руб. покупатель выплачивает продавцу.

30.05.2007 предприниматель Петухов В.И. (цедент) и ООО "Бригантина" (цессионарий) заключили договор уступки права (цессии) N 3, согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме право (требование) по счету-фактуре от 30.05.2007 N 20 на сумму 17 000 000 руб., выставленному цедентом должнику - ЗАО "Экострой".

ЗАО "Экострой" платежным поручением от 09.06.2007 N 119 перечислило предпринимателю Петухову В.И. 10 000 000 руб., платежным поручением от 31.05.2007 N 91 - обществу с ограниченной ответственностью "Бригантина" 17 000 000 руб.

То есть, оплату приобретенного имущества общей стоимостью 42 000 000 руб. ЗАО "Экострой" осуществило следующим образом:

- 11 082 930 руб. в 2006 году и 3 829 460 руб. в 2007 году перечислены непосредственно ООО "КпоУИК" в качестве задатка во исполнение пункта 6 предварительных договоров от 22.12.2006 и от 14.02.2007;

- 17 000 000 руб. перечислены в 2007 году в адрес ООО "Бригантина";

- 10 000 000 руб. перечислены в 2007 году предпринимателю Петухову В.И.

Изложенные фактические обстоятельства подтверждаются материалами дела и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что содержащаяся в агентском соглашении информация противоречит документальным доказательствам, поддержал позицию Инспекции о том, что ООО "Бригантина" фактически участия в сделке не принимало, ограничившись формальным составлением агентского соглашения.

Данный вывод суда первой инстанции основан на следующих обстоятельствах: имущество не приобреталось за счет Принципала, как это было предусмотрено пунктом 1.1. агентского соглашения, а приобретено за счет задатка ЗАО "Экострой"; ООО "КпоУИК" не размещало в общедоступных информационных ресурсах сведения о намерении реализовать имущество; ООО "Бригантина" полученные денежные средства не отразило как прибыль, полученную от реализации либо внереализационный доход за соответствующий налоговый период, указанная сумма сразу же была перечислена на лицевой счет физического лица, не являющегося работником ООО "Бригантина".

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Как верно указывает податель апелляционной жалобы, фраза "за счет принципала" означает то, что все расходы, связанные с совершением агентом действий в рамках агентского соглашения, несет принципал.

При этом, не имеет значения форма несения этих расходов, то есть не важно несет ли принципал расходы путем перечисления или выдачи денежных средств агенту на совершение сделок, либо иным образом, в том числе путем неполучения сумм, которые являются расходами.

Как указано выше, согласно агентскому соглашению от 19.08.2006 N 23/006 агент (предприниматель Петухов В.И.) при выполнении поручения принципала (ООО "Бригантина") действует от своего именно, но за счет принципала, и обязуется приобрести имущество за 15 000 000 руб. и продать его не дешевле 40 000 000 руб.

Агентское вознаграждение согласно договору составляет 10 000 000 руб.

Предприниматель Петухов В.И. приобрел имущество у ООО "КпоУИК" за 15 000 000 руб. и продал его ЗАО "Экострой" за 42 000 000 руб.

Соответственно указанная стоимостью, по которой предприниматель реализовал имущество, за минусом расходов на его приобретение этого имущества (15 000 000 руб.) и агентского вознаграждения (10 000 000 руб.), что составляет 17 000 000 руб. (42 000 000 руб. - 15 000 000 руб. - 10 000 000 руб. = 17 000 000 руб.) является доходом принципала, то есть ООО "Бригантина".

То есть из сумм, причитающихся принципалу, исключены расходы, связанные с совершением сделок в рамках этого агентского договора, то есть фактически именно на принципала возложено несение расходов по совершению агентом сделки в рамках агентского договора.

При этом для вывода о том, что рассмотренная сделка совершена за счет принципала, не имеет значения, кто непосредственно перечислял денежные средства в сумме 15 000 000 руб. на приобретение имущества у ООО "КпоУИК". Главное, что на данную сумму уменьшена сумма, которая подлежит перечислению принципалу.

Соответственно, то обстоятельство, что фактически приобретенное Петуховым В.И. имущество оплачено конечным покупателем - ЗАО "Экострой", никоим образом не влияет на наличие между предпринимателем Петуховым В.И. и ООО "Бригантина" гражданско-правовых отношений в рамках агентского договора.

Суд апелляционной инстанции считает, что источник получения принципалом информации о возможности приобрести недвижимое имущество, принадлежащее ООО "КпоУИК", не имеет никакого значения для вопроса о реальности агентского договора. То обстоятельство, что ООО "КпоУИК" не размещало в общедоступных информационных ресурсах сведения о намерении реализовать имущество по адресу: г. Нижневартовск, Западный промышленный узел, панель 7, улица Индустриальная -65, не свидетельствует о том, что ООО "Бригантина" не могло принимать на себя обязательства по агентскому соглашению и не обладало сведениями о намерении ООО "КпоУИК" реализовать имущество.

Не принимает суд апелляционной инстанции ссылку Инспекции на то, что агент не является собственником имущества, обязательство по приобретению которого принимает на себя по агентскому соглашению, и не может гарантировать, что это имущество будет продано ему, а не третьему лицу.

Учитывая, что в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, а также исходя из существа агентского договора, предприниматель Петухов В.И., действуя как агент и не должен являться собственником этого имущества, не должен и быть уверенным в том, что приобретет это имущество, в том числе по конкретной цене, и продаст по другой конкретной цене.

Необоснованной считает суд апелляционной инстанции и ссылку Инспекции на то, что полученные денежные средства ООО "Бригантина" не отразило как прибыль, полученную от реализации либо внереализационный доход за соответствующий налоговый период, указанная сумма была тут же перечислена на лицевой счет физического лица, которое не является работником ООО "Бригантина".

Действительно, как следует из материалов дела, сумма в размере 16 410 000 рублей 04.06.2007 перечислена на лицевой счет физического лица Шипициной Л.А.

Из объяснений Коноваловой Л.А., являющейся директором ООО "Бригантина", представленных МРО по г.Нижневартовску следует, что по просьбе своей тети Шипицыной Л.А. в 2006 году она согласилась зарегистрировать на свое имя фирму - ООО "Бригантина", став ее директором, и выдала Шипициной Л.А. доверенность на совершение всех действий от имени ООО "Бригантина".

Между тем, факт подписания документов со стороны ООО "Бригантина" Коновалова Л.А. не отрицает, экспертиза по вопросу соответствия подписи, выполненный от имени директора ООО "Бригантина", подписи Коноваловой Л.А. не проводилась.

Факт перечисления денежных средств с расчетного счета ООО "Бригантина" на счет физического лица, не являющегося работником ООО "Бригантина", сам по себе ни о чем не свидетельствует. Вопрос о том, в связи с чем денежные средства с расчетного счета ООО "Бригантина" были перечислены на счет физического лица - Шипициной Л.А., налоговым органом не выяснялся.

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки был получен ответ ООО "КпоУИК", в котором указанное юридическое лицо сообщает, что с ООО "Бригантина" договоры и соглашения не составлялись, переписка не велась; информация, подтверждающая намерение реализовать имущество, отсутствует.

Из показаний директора ЗАО "Экострой" Архипова Аркадия Анатольевича (протокол допроса от 14.12.2009 N 83) следует, что ЗАО "Экострой" была необходима производственная база, которую он и искал, знакомый свел его с предпринимателем Петуховым В.И., который готов был продать базу; устная договоренность с предпринимателем Петуховым В.И. состоялась осенью 2006 года, в конце года был составлен предварительный договор купли-продажи, в мае 2007 окончательный договор; Архипову А.А. было известно, что первоначально интересующее его имущество принадлежало ООО "КпоУИК"; для юридического сопровождения сделки он составил договор с ООО "Юрстройзащита", которые должны были проверить полномочия предпринимателя Петухова В.И. продавать указанное имущество; на вопрос: почему ЗАО "Экострой" не приобрело имущество у первоначального владельца ООО "КпоУИК", Архипов А.А. сообщил, что ему не было известно, что имущество официально выставлено на продажу; цена и условия продажи, предложенные предпринимателем Петуховым В.И. его на тот момент устраивали; об ООО "Бригантина" ему ничего не известно; на основании письма предпринимателя Петухова В.И. ЗАО "Экострой" перечислило ООО "Бригантина" указанную в письме сумму; ни до, ни после этого о такой организации Архипов А.А. не слышал и взаимоотношений с ней не имел.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные показания также подтверждают реальность деятельности предпринимателя Петухова В.И., действующего как агента на основании договора с ООО "Бригантина".

Кроме того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 Постановления).

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В соответствии с пунктом 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

ООО "Бригантина" в спорном периоде состояло в Едином государственном реестре юридических лиц, государственная регистрация юридического лица не была признана недействительной в установленном законом порядке и на момент совершения сделок с предпринимателем Петуховым В.И. ООО "Бригантина" обладало правоспособностью.

Кроме того, отсутствует государственно-установленный механизм, позволяющий получать налогоплательщикам сведения об исполнении контрагентами налоговых обязательств, поскольку данные налоговой отчетности налогоплательщиков не являются открытой и общедоступной информацией.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить наличие у налогового органа достаточно широких полномочий в отношении налогоплательщиков, в том числе по проведению налоговых проверок контрагентов и привлечению их к ответственности.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии согласованности в действиях предпринимателя Петухова В.И. и ООО "Бригантина", направленности их умысла на получение необоснованной налоговой выгоды посредством заключения агентского договора и сделок купли-продажи имущества, Инспекцией не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Бригантина" фактического участия в сделке не принимало, ограничившись лишь формальным составлением агентского соглашения.

Как указано выше, в пункте 6 предварительных договоров купли-продажи стороны предусмотрели внесение задатка: в сумме 11 082 930 руб., в том числе НДС 18% 1 690 616руб., в срок до 27.12.2006 по предварительному договору от 22.12.2006; в сумме 3 829 460 руб., в том числе НДС 18% 584 154 руб. 92 коп., в срок до 16.02.2007 по предварительному договору от 14.02.2007.

Задаток был уплачен ЗАО "Экострой" путем перечисления денежных средств на счет ООО "КпоУИК" по письму предпринимателя Петухова В.И., в счет задолженности Петухова В.И. перед ООО "КпоУИК" по договору купли-продажи от 01.10.2006 N 15-1492, двумя платежами:

- 11 082 930 руб., в том числе НДС 1 690 616 руб., платежным поручением от 27.12.2006 N 713;

- 3 829 460 руб., в том числе НДС 584 155 руб., платежным поручением от 16.02.2007 N 16.

Суд первой инстанции поддержал вывод налогового органа о том, что данные суммы являются доходом предпринимателя Петухова В.И. в натуральной форме в виде оплаты за него приобретенного им имуществом, в связи с чем 11 082 930 руб. подлежат отнесению на доходы при исчислении в налоговую базу по НДФЛ, ЕСН, и НДС за 2006 год, 3 829 460 руб. - подлежат отнесению на доходы при исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в 2007 году.

Суд апелляционной инстанции считает неверными выводы Инспекции и суда первой инстанции по следующим основаниям.

В 2006 года налогоплательщик находился на общей системе налогообложения и в соответствии с пунктом 1 статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации являлся плательщиком НДФЛ.

Согласно статье 41 Налогового кодекса Российской Федерации доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налога на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций", настоящего Кодекса.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

Между тем, на основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств по гражданско-правовому договору может быть обеспечено следующими способами: неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 380 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Таким образом, до момента исполнения обязательства, задаток выполняет обеспечительную функцию, а не платежную, в связи с чем не может рассматриваться в качестве дохода, соответственно НДФЛ не облагается. В момент выполнения обязательства задаток становится частью оплаты по договору и, соответственно, является доходом.

В данном случае задаток в сумме 11 082 930 руб. уплачен 27.12.2006 в обеспечение обязательства покупателя - ЗАО "Экострой" по заключению и исполнению договора купли-продажи. Соответственно до момента исполнения договора купли-продажи, задаток является мерой обеспечивающей исполнение обязательства, в связи с чем до этого момента не является доходом предпринимателя.

Поскольку договор купли-продажи был заключен 02.05.2007, имущество передано по акту приема-передачи от 02.05.2007, право собственности ЗАО "Экострой" на это имущество зарегистрировано Управлением Федеральной службы Росреестра по ХМАО-Югре 26.06.2007, то есть обязательство было исполнено только в 2007 году, то задаток в сумме 11 082 930 руб., уплаченный ЗАО "Экострой" за предпринимателя Петухова В.И. 27.12.2006, не является доходом предпринимателя в 2006 году, в связи с чем не может включатся в доходы при определении налоговой базы для исчисления НДФЛ за 2006 год.

Аналогичные выводы касаются ЕСН и НДС за 2006 год.

Согласно пункту 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей по ЕСН определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база по НДС определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Кроме того, даже, если рассматриваемый задаток с момента исполнения договора купли-продажи от 02.05.2007 является доходом предпринимателя Петухова В.И., то эта же сумма - 11 082 930 руб. подлежит включению в расходы предпринимателя, поскольку фактически данная денежная сумма является одновременно: и оплатой покупателем - ЗАО "Экострой" приобретенного по договору от 02.05.2007 у продавца - предпринимателя Петухова В.И. имущества (то есть доходом предпринимателя Петухова В.И.), и оплатой покупателем - предпринимателем Петуховым В.И. имущества, приобретенного по договору 01.10.2006 N 15-1492 у продавца - ООО "КпоУИК" (то есть расходами предпринимателя Петухова В.И.).

Данные обстоятельства относительно периода получения предпринимателем Петуховым В.И. дохода в сумме 11 082 930 руб., а также того, что эта сумма одновременно подлежит отнесению на расходы, Инспекцией в ходе проверки учтены не были.

Кроме того, с 01.01.2007 предприниматель Петухов В.И. применяет упрощенную систему налогообложения, которая в силу пункта 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает освобождение от уплаты НДФЛ, ЕСН, НДС, в связи с чем рассмотренная сумма задатка 11 082 930 руб. с момента приобретения ею статуса дохода в 2007 году не может включаться в налоговую базу для исчисления НДФЛ, ЕСН, НДС.

В связи с изложенным, вывод Инспекции и суда первой инстанции о получении предпринимателем Петуховым В.И. в 2006 году дохода в виде оплаты за него приобретенного имущества в сумме 9 392 314 руб. (без НДС), является неверным, не соответствующим приведенным нормам действующего законодательства и обстоятельствам дела.

Задаток в сумме 3 829 460 руб., в том числе НДС 584 155 руб., уплачен ЗАО "Экострой" 16.02.2007, то есть в первом квартале 2007 года, когда предприниматель Петухов В.И. находился на упрощенной системе налогообложения.

Согласно пункту 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в 2006-2007 годах, применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики УСН при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

Согласно подпункту 1 пункта 1.1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации при определении объекта налогообложения не учитываются доходы, указанные в статье 251 настоящего Кодекса.

Подпункт 2 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав, которые получены в форме залога или задатка в качестве обеспечения обязательств.

Подпункт 1 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что при определении налоговой базы не учитываются доходы виде имущества, имущественных прав, работ или услуг, которые получены от других лиц в порядке предварительной оплаты товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, определяющими доходы и расходы по методу начисления.

Поскольку в силу изложенного выше, сумма 3 829 460 руб., в том числе НДС 584 155 руб., уплаченная ЗАО "Экострой" 16.02.2007, является задатком, то в силу прямого указания подпункта 2 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации эта сумма не подлежит включению в доходы предпринимателя Петухова В.И. при определении налоговой базы по ЕСН за 2007 год.

С момента исполнения обязательства, данная сумма становится доходом. Однако, данная сумма является одновременно: и оплатой покупателем - ЗАО "Экострой" приобретенного по договору от 02.05.2007 у продавца - предпринимателя Петухова В.И. имущества (то есть доходом предпринимателя Петухова В.И.), и оплатой покупателем - предпринимателем Петуховым В.И. имущества, приобретенного по договору 01.10.2006 N 15-1493 у продавца - ООО "КпоУИК" (то есть расходами предпринимателя Петухова В.И.).

Соответственно, если налоговый орган включает эту сумму в доходы предпринимателя Петухова В.И., то налоговый орган должен отнести эту же сумму на расходы предпринимателя.

Данные обстоятельства Инспекцией в ходе проверки учтены не были.

Таким образом, указанные суммы в общем размере 14 912 390 руб. (11 082 930 руб. + 3 829 460 руб.), не являются доходом предпринимателя Петухова В.И.

Как следует из решения Инспекции во 2 квартале 2007 года установлено, что доход предпринимателя превышает величину предельного размера дохода, ограничивающего право на применение упрощенной системы налогообложения, которая по расчету Инспекции в 2007 году составляет 24 820 000 руб. (20 000 000 руб. * 1,241), в связи с чем Инспекция пришла к выводу об утрате налогоплательщиком права на применение данной системы налогообложения и доначислила ЕСН, НДФЛ.

Суд первой инстанции поддержал позицию Инспекции о величине предельного размера дохода, ограничивающего право на применение упрощенной системы налогообложения.

Между тем, как правильно указал налогоплательщик в апелляционной жалобе, суд первой инстанции не принял во внимание положения пункта 4 стати 346.13 и пункта 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, а также правовую позицию, изложенную Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Президиума от 12.05.2009 N 12010/2008.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в 2007 году), если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Налогового кодекса Российской Федерации, превысили 20 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено указанное превышение.

При этом указанная в абзаце первом пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации в свою очередь предусмотрено, что величина предельного размера доходов организации, ограничивающая право организации перейти на упрощенную систему налогообложения, подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее. Коэффициент-дефлятор определяется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В постановлении от 12.05.2009 N 12010/08 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что требования статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие индексирование не только на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год, но и на коэффициенты-дефляторы, которые применялись ранее, являются императивными. Следовательно, для определения предельной величины дохода за 2007 год установленную Налоговым кодексом Российской Федерации величину предельного размера дохода, ограничивающую право на применение упрощенной системы налогообложения, необходимо умножить не только на коэффициент-дефлятор, установленный на 2007 год, но и на коэффициент-дефлятор, применяемый в 2006 году.

На 2006 год приказом Минэкономразвития России от 03.11.2005 N 284 установлен коэффициент-дефлятор, необходимый для индексации величины предельного размера доходов, ограничивающей право перехода и (или) применения упрощенной системы налогообложения в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, равный 1,132.

На 2007 год приказом Минэкономразвития России от 03.11.2006 N 360 установлен коэффициент-дефлятор, равный 1,241.

Таким образом, в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13, пунктом 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации величина предельного размера дохода, ограничивающая право на применение упрощенной системы налогообложения, в 2007 году составляет 28 096 240 руб. (20 000 000 * 1,132 * 1,241).

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает данный вывод.

Судом первой инстанции приведенные положения Налогового кодекса Российской Федерации учтены не были.

При этом, согласно решению Инспекции доход предпринимателя Петухова В.И. за 2007 год, исходя из которого налоговый орган пришел к выводу об утрате предпринимателем права на применение упрощенной системы налогообложения, составил 26 710 815 руб. (3 829 460 + (17 000 000 - 2 593 220) + (10 000 000 - 1 525 425) (лист 7 решения Инспекции).

Эта же сумма дохода предпринимателя указана в отзыве Управления.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу ссылается на то, что предельная сумма дохода налогоплательщика подлежит определению, исходя сумм дохода с учетом НДС, и в данном случае дохода составляет 31 094 908 руб. (4 094 908 руб. (3 829 460 + 265 448 самостоятельно заявленный доход) + 17 000 000 + 10 000 000).

Между тем, суд, проверяя законность решения налогового органа, исходит именно из тех обстоятельств, которые изложены в нем, из тех оснований, которые явились основанием для его принятия.

Сумма дохода налогоплательщика за 2007 года, указанная в решении Инспекции, составляет 26 710 815 руб., что меньше предельной величины дохода, ограничивающей право на применение упрощенной системы налогообложения, в 2007 году, которая равна 28 096 240 руб.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает неверным подход Инспекции, согласно которому доход определяется с учетом сумм НДС.

В соответствии со статьей 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) сумму налога на добавленную стоимость.

Как указано выше, в силу пункта 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением налога НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из положений подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации (статья 249) и внереализационные доходы (статья 250).

Пунктом 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом, как следует из статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Из смысла указанных положений закона следует, что НДС, полученный налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, от покупателя товара (работ, услуг), не является доходом и, следовательно, не должен учитываться и включаться в состав доходов.

Следовательно, и для определения величины предельного размера доходов, ограничивающей право на применение упрощенной системы налогообложения, НДС, предъявленный налогоплательщиком покупателям, не учитывается.

Факт предъявления покупателю налога подтверждается счетами-фактурами, имеющимися в материалах дела, и налоговым органом не оспаривается (счет-фактура от 30.05.2007 N 20, счет-фактура от 02.02.2007 N 4).

По данным Инспекции за 1 квартал 2007 года доход предпринимателя Петухова В.И., подлежащий налогообложению, составил 4 094 908 руб. (лист 3 решения Инспекции), а за оставшиеся девять месяцев 2007 года предпринимателем от предпринимательской деятельности получен доход в сумме 23 381 357 руб. (лист 17 решения Инспекции).

Таким образом, доход предпринимателя за 2007 год по данным Инспекции составил 27 476 265 руб.

Учитывая, что величина предельного размера доходов, ограничивающая право на применение упрощенной системы налогообложения за 2007 год, равна 28 096 240 руб., то даже если согласиться с доводами Инспекции относительно размера дохода, полученного предпринимателем, доход за 2007 год не превышает установленный лимит.

Поскольку доход Предпринимателя не превысил величину предельного размера доходов, ограничивающую право на применение упрощенной системы налогообложения, предприниматель не утратил право на применение упрощенной системы налогообложения, в связи с чем неправомерным является доначисление за 2007 год налогов по общей системе налогообложения.

Суд апелляционной инстанции считает неверной позицию налогового органа, поддержанную судом первой инстанции о том, что 17 000 000 руб., в том числе НДС 2 593 220 руб., перечисленные ЗАО "Экострой" платежным поручением от 31.05.2007 N 91 на расчетный счет ООО "Бригантина" согласно письмам предпринимателя Петухова В.И. от 23.05.2007 и 30.05.2007, являются доходом предпринимателя.

Исходя из статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики при применении упрощенной системы налогообложения должны включать в состав доходов, учитываемых при определении объекта налогообложения, доходы от реализации и внереализационные доходы. Указанные доходы определяются исходя из положений статей 249 и 250 Налогового кодекса Российской Федерации соответственно.

Как следует из материалов дела, на основании заключенного договора купли-продажи ЗАО "Экострой" обязано было выплатить предпринимателю Петухову В.И. 17 000 000 руб. (в том числе НДС).

30.05.2007 между предпринимателем Петуховым В.И. и ООО "Бригантина" заключен договор уступки права (цессии) N 3 (л.д. 150-152 том 1), согласно которому предприниматель уступил ООО "Бригантина" свое право требования к ЗАО "Экострой" на указанную сумму.

Платежным поручением от 31.05.2007 N 91 (л.д. 2 том 2) ЗАО "Экострой" перечислило 17 000 000 руб. (в том числе НДС) на расчетный счет ООО "Бригантина". В последующем, как следует из выписок банка, денежные средства с расчетного счета ООО "Бригантина" были перечислены на счет физического лица - Шипицыной Л.А.

Статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, и выручка от реализации имущественных прав. Поскольку денежные средства, полученные по договору уступки прав требования третьему лицу, являются доходом от реализации имущественных прав, при определении налоговой базы налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, должен учитывать такие доходы. Аналогичное мнение высказано и в Письме Минфина России от 12.05.2008 N 03-11-04/2/83.

Таким образом, в случае заключения договора цессии доходом налогоплательщика является не сумма долга, право требования которой передается третьему лицу, а вознаграждение за переданное имущественное право, получаемое им по договору цессии.

В данном случае, договор цессии был заключен во исполнение агентского соглашения от 19.08.2006 N 23/006, заключенного между предпринимателем Петуховым В.И. и ООО "Бригантина", в рамках которого предпринимателем были совершены сделки купли-продажи имущества.

Пунктом 3.20 агентского соглашения предусмотрено, что по исполнении поручения агент обязан передать принципалу все полученное по исполненному поручению, а также передать принципалу по его требованию все права в отношении третьего лица, вытекающие из сделки, совершенной агентом с этим третьим лицом.

Согласно пункту 2 статьи 993 Гражданского кодекса Российской Федерации, который в силу статьи 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются к отношениям, вытекающим из агентского договора, в случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (статьи 382 - 386, 388, 389).

Таким образом, в данном случае договор уступки права (цессии) заключен во исполнение приведенных положений агентского соглашения и Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доказательств того, что ООО "Бригантина" производило какие-либо расчеты с предпринимателем Петуховым В.И. за приобретенное имущественное право (право требования на сумму 17 000 000 руб.) в материалах дела нет.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системой налогообложения, "датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод)".

На основании пункта 1 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие фактическое получение предпринимателем денежных средств в сумме 17 000 000 руб. либо иного встречного возмещения на указанную сумму, то оснований для вывода о получении предпринимателем Петуховы В.И. дохода в сумме 17 000 000 руб. не имеется.

В связи с изложенным, рассмотренные суммы: 11 082 930 руб., перечисленные в 2006 году; 3 829 460 руб. и 17 000 000 руб., перечисленные в 2007 году, - не являются доходом предпринимателя, в связи с чем доначисление предпринимателю Петухову В.И. налогов, а также пени и штрафов по этому основанию является незаконным, решение Инспекции подлежит признанию недействительным в части доначисления и предложения уплатить:

- налоги (пункт 4.1 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770) в общей сумме 5 810 892 руб., в том числе: НДФЛ за 2006 год в сумме 1 221 001 руб.; НДФЛ за 2007 год в сумме 1 807 835 руб.; ЕСН за 2006 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 187 846 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 484 707 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 3840 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 6600 руб.; НДС за декабрь 2006 года в сумме 1 690 616 руб.; НДС за апрель 2007 год в сумме 43 200 руб.; НДС за май 2007 год в сумме 322 048 руб.; НДС за июнь 2007 год в сумме 3599 руб.; НДС за 3 квартал 2007 года в сумме 10 800 руб.; НДС за 4 квартал 2007 года в сумме 28 800 руб.;

- пени (пункт 3 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770) в части начисления на указанные суммы налогов.

Кроме того, в связи с признанием неправомерным доначисления указанных сумм налогов, незаконным является и привлечение предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафов общей сумме 301 108 руб.:

- штрафы по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770) в общей сумме 246 879 руб., в том числе: ЕСН за 2006 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 54 475 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 82 400 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 653 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 1122 руб.; НДС за апрель 2007 года в сумме 12 096 руб.; НДС за май 2007 год в сумме 86 953 руб.; НДС за июнь 2007 года в сумме 936 руб.; НДС за 3 квартал 2007 года в сумме 2484 руб.; НДС за 4 квартал 2007 года в сумме 5760 руб.;

- штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770) в общей сумме 54 229 руб., в том числе: НДФЛ за 2007 год в сумме 36 157 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 9694 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 77 руб.; ЕСН за 2007 год, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 132 руб.; НДС в общем сумме 8169 руб.

Однако, поскольку суд первой инстанции, снизив в порядке статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации суммы штрафных санкций до 322 083 руб., признал незаконным решение Инспекции в части штрафов в общей сумме 2 898 747 руб., что превышает размер штрафных санкций признанных незаконно начисленными судом апелляционной инстанции по изложенным выше основаниям, то решение суда первой инстанции в части штрафов суд апелляционной инстанции оставляет без изменения, как неоспариваемое в данной части.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что штрафы в указанных выше суммах являются незаконно назначенными по изложенным выше основаниям, в связи с незаконностью доначисления налогов.

Таким образом, апелляционная жалоба предпринимателя Петухова В.И. подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене, требования предпринимателя - удовлетворению.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные предпринимателем Петуховым В.И. расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 100 руб. относятся на Инспекцию.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 Информационного письма от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" предпринимателем Петуховым В.И. при подаче апелляционной жалобы подлежала уплате государственная пошлина в сумме 100 руб., а фактически была уплачена в сумме 1000 руб., то 900 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату предпринимателю Петухову В.И. из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 3, 4 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 269, частью 5 статьи 268, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Петухова Вячеслава Ивановича удовлетворить.

Отменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.12.2010 по делу N А75-8953/2010 в части отказа в удовлетворении требований, принять в этой части по делу новый судебный акт, признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 25.03.2010 N11-13/006770 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления и предложения уплатить:

- налоги (пункт 4.1 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770) в общей сумме 5 810 892 руб., в том числе: налог на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 1 221 001 руб., за 2007 год в сумме 1 807 835 руб.; единый социальный налог: за 2006 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 187 846 руб.; за 2007 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 484 707 руб.; за 2007 год, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 3840 руб.; за 2007 год, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 6600 руб.; налог на добавленную стоимость: за декабрь 2006 года в сумме 1 690 616 руб., за апрель 2007 год в сумме 43 200 руб., за май 2007 год в сумме 322 048 руб., за июнь 2007 год в сумме 3599 руб., за 3 квартал 2007 года в сумме 10 800 руб., за 4 квартал 2007 года в сумме 28 800 руб.;

- соответствующие суммы пени (пункт 3 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770).

В связи с частичной отменой, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 27.12.2010 по делу N А75-8953/2010 изложить в следующей редакции:

"Требования индивидуального предпринимателя Петухова Вячеслава Ивановича удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 25.03.2010 N11-13/006770 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и предложения уплатить:

- налоги (пункт 4.1 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770) в общей сумме 5 810 892 руб., в том числе: налог на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 1 221 001 руб., за 2007 год в сумме 1 807 835 руб.; единый социальный налог: за 2006 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 187 846 руб.; за 2007 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 484 707 руб.; за 2007 год, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 3840 руб.; за 2007 год, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 6600 руб.; налог на добавленную стоимость: за декабрь 2006 года в сумме 1 690 616 руб., за апрель 2007 год в сумме 43 200 руб., за май 2007 год в сумме 322 048 руб., за июнь 2007 год в сумме 3599 руб., за 3 квартал 2007 года в сумме 10 800 руб., за 4 квартал 2007 года в сумме 28 800 руб.;

- соответствующие суммы пени (пункт 3 резолютивной части решения Инспекции от 25.03.2010 N 11-13/006770);

- штрафные налоговые санкции в общей сумме 2 898 747 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в пользу индивидуального предпринимателя Петухова Вячеслава Ивановича 200 руб. расходов по уплате государственной пошлины.".

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в пользу индивидуального предпринимателя Петухова Вячеслава Ивановича 100 руб. расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Петухову Вячеславу Ивановичу (ОГРН 304860322600061) 900 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по квитанции от 14.01.2011 на сумму 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова