Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 17АП-12298/10

11 апреля 2011 г.

г. Пермь Дело N А60-14835/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Романова В.А,.

судей Нилогова Т.С,

Чепурченко О.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Трушиной А.А,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трушиной А.А. в открытом судебном заседании в рамках дела N А60-14835/2010 о признании банкротом Общества с ограниченной ответственностью "Неоплан" (ИНН 6660093203 ОГРН 1026604965310)

рассмотрев по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, заявление Общества с ограниченной ответственностью "НЛК-Екатеринбург" о включении его требований в реестр требований кредиторов ООО "Неоплан",

в судебном заседании приняли участие:

от ООО "НЛК-Екатеринбург": Матвеев А.А. (пасп., дов от 19.04.2010),

Дмитриев А.В. (пасп.. дов. от 19.04.2010),

от должника: Саитов А.С, (пасп., дов. от 29.11.2010),

от временного управляющего: Горлатов А.Л. (пасп.,дов. от 10.01.2011),

иные лица, участвующие в деле: не явились, извещены,

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 06.07.2010 в отношении ООО "Неоплан" (далее - Должник) введено наблюдение, временным управляющим утвержден Первухин Г.Ф.

ООО "НЛК-Екатеринбург" (далее - Общество "НЛК-Екатеринбург") обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "Неоплан" требований в размере 73.740.105 руб. 26 коп. (с учетом уточнения 14.10.2010 заявленных требований, принятого судом в порядке, предусмотренном ст. 49 АПК РФ, т. ).

Заявленные требования обоснованы следующим.

Между Обществом "НЛК-Екатеринбург" (инвестор) и ООО "Неоплан" (застройщик-заказчик) заключен договор от 12.07.2006 N Н-23, в соответствии с которым инвестор перечислил застройщику-заказчику 114.457.766 руб. 50 коп. 50 коп. для оплаты проектирования и строительства складского терминала в г. Екатеринбурге севернее Новосвердловской ТЭЦ, также инвестором было перечислено 2.114.100 руб. за осуществление функций заказчика-застройщика (получение исходно-разрешительной документации).

Вследствие ненадлежащего исполнения Обществом "Неоплан" обязательств указанный договор расторгнут, в связи с чем по заказу Общества "НЛК-Екатеринбург" экспертной организацией ООО "Техкон" было выполнено исследование на предмет выделения из общего объёма работ, выполненных застройщиком-заказчиком на строительной площадке, тех результатов работ, которые Обществом "НЛК-Екатеринбург" могли бы использоваться для продолжения строительства. По заключению экспертной организации стоимость таких результатов составляет 56.55.312 руб. 81 коп. при условии выполнения работ по исправлению выявленных дефектов на сумму 9.230.470 руб. 50 коп.

Стоимость осуществленного исследования составила 1.694.174 руб. 47 коп.

Кроме того, между Обществом "НЛК-Екатеринбург" (инвестор) и ООО "Неоплан" (застройщик-заказчик) заключен договор от 12.07.2006 N Н-24, в соответствии с которым инвестор перечислил застройщику-заказчику 21.603.798 руб. для проектирования и строительства инженерных сетей до границ складского терминала. Из-за ненадлежащего исполнения Обществом "Неоплан" обязательств указанный договор расторгнут.

В соответствии со вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.12.2009 по делу N А60-47755/2009 с ООО "Неоплан" в пользу Общества "НЛК-Екатеринбург" подлежат взысканию 2.114.100 руб. за осуществление функций заказчика-застройщика, а также 3.775.000 руб. за организацию проектирования, всего 5.930.045 руб. по договору от 12.07.2008 N Н-23.

Определением арбитражного суда от 06.07.2010 требования Общества "НЛК-Екатеринбург" в сумме 5.930.045 руб. включены в реестр требований кредиторов Общества "Неоплан".

В связи с изложенными обстоятельствами Общество "НЛК-Екатеринбург" обратилось суд в рамках настоящего дела о банкротстве, просит включить в реестр требований кредиторов Общества "Неоплан":

в связи с отношениями из договора от 12.07.2006 N Н-23:

- 54.127.453 руб. 69 коп. неосновательного обогащения;

- 1.694.175 руб. 47 коп. убытков (расходы на экспертизу);

- 9.230.470 руб. 50 коп. убытков (стоимость устранения недостатков);

в связи с отношениями из договора от 12.07.2006 N Н-23:

- 1.420.000 руб. неосновательного обогащения (неосвоенный аванс за разработку проектной документации);

- 7.268.005 руб. 60 коп. неосновательного обогащения (неосвоенный аванс за строительство внеплощадочных инженерных сетей) (т. 9 л.д. 4).

Наряду с заявлением о включении в реестр требований кредиторов в рамках настоящего дела о банкротстве Арбитражный суд Свердловской области в рамках дела N А60-12474/2010 в порядке искового производства рассматривал исковое заявление Общества "НЛК-Екатеринбург" о взыскании с Общества "Неоплан" 51.617.491 руб. 99 коп. неосновательного обогащения в связи с расторжением договора от 12.07.2006 N Н-23, а также 1.694.175 руб. 47 коп. убытков, представляющих собой расходы на проведение исследования, то есть всего 53.311.667 руб. 46 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.10.2010 (судья Сушкова С.А.) заявление Общества "НЛК-Екатеринбург" в рамках дела о банкротстве разрешено следующим образом: в части 65.052.099 руб. 66 коп. оставлено без рассмотрения, требования в размере 7.069.207 руб. 51 коп. включено в третью очередь реестра требований кредиторов Общества "Неоплан", в удовлетворении остальной части заявления отказано.

При этом в реестр включены требования, заявленные в связи с договором от 12.07.2006 N Н-24 (неосвоенный аванс за строительство внеплощадочных инженерных сетей) за исключением суммы 198.798 руб., являющейся для Общества "Неоплан" вознаграждением за исполнение функций заказчика-застройщика.

Среди иных требований суд на основании п. 1 ч. 1 ст. 148 АПК РФ оставил без рассмотрения требования в размере 53.311.667 руб. 46 коп. (аналогичные заявленным в деле N А60-12474/2010), поскольку в деле N А60-12474/2010 Обществом "НЛК-Екатеринбург" в порядке п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) не заявлены ходатайства о приостановлении производства по исковому заявлению; Также без рассмотрения оставлены судом требования в размере 9.230.470 руб. 50 коп. (стоимость устранения недостатков), поскольку, как указал суд, в рамках дела N А60-12474/2010 выясняется вопрос об объёме и качестве выполненных работ, а следовательно и о необходимости устранения выявленных недостатков.

Общество "НЛК - Екатеринбург", обжалуя определение от 14.10.2010 в апелляционном порядке, просит его изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования Общества "Неоплан" в полном объеме. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что суд необоснованно оставил большую часть его требований без рассмотрения, так как наличие в суде искового заявления (дело N А60-12474/2010) не препятствует кредитору предъявить свои требования в рамках дела о банкротстве, а требования в части 9.230.470 руб. 50 коп. убытков вообще не включены в исковое заявление.

Временный управляющий Первухин Г.Ф. в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое определение оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества "НЛК-Екатеринбург" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Должника поддержал позицию управляющего.

Рассматривая апелляционную жалобу, апелляционный суд установил, что производство N А60-12474/2010 по исковому заявлению Общества "НЛК-Екатеринбург" о взыскании 53.311.667 руб. 46 коп. с Общества "Неоплан" было возбуждено арбитражным судом 13.04.2010, в последующем в связи с назначением строительно-технической экспертизы производство N А60-12474/2010 определением от 28.06.2010 приостановлено, рассмотрение вопроса о возобновлении производства назначено на 14.01.2011.

В рамках настоящего дела о банкротстве заявление Общества "НЛК-Екатеринбург" о включении в реестр требований кредиторов поступило в арбитражный суд 13.08.2010, т.е. в период, когда производство по делу N А60-12474/2010 было приостановлено. Поскольку данное обстоятельство объективно препятствовало возможности со стороны Общества "НЛК-Екатеринубрг" прибегнуть к процедуре, предусмотренной абзацем третьим п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве, в отношении требований в 53.311.667 руб. 46 коп., а требования в размере 9.230.470 руб. 50 коп. убытков (стоимость устранения недостатков) в рамках искового производства Обществом "НЛК-Екатеринбург" вообще не заявлялись, у суда первой инстанции не имелось оснований для оставления вышеуказанных требований без рассмотрения применительно к п. 1 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве. Кроме того, сумма рассматриваемых в исковом производстве требований (53.311.667 руб. 46 коп.) и требований 9.230.470 руб. 50 коп. (стоимость устранения недостатков), составляет 53.311.667,46 + 9.230.470,50 = 62.542.137 руб. 96 коп., тогда как суд первой инстанции оставил без рассмотрения в рамках дела о банкротстве требования в размере 65.052.099 руб. 66 коп. Какие конкретно из заявленных Обществом "НЛК-Екатеринбург" требований и по каким основаниям оставлены судом первой инстанции без рассмотрения помимо 62.542.137 руб. 96 коп. из обжалуемого определения установить не представляется возможным.

Поскольку в связи с изложенным у суда первой инстанции отсутствовали основания для оставления требований Общества "НЛК-Екатеринбург" в размере 65.052.099 руб. 66 коп. без рассмотрения, определением от 21.12.2010 Семнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению спора в части заявленных ООО "НЛК-Екатеринбург" требований о включении 65.052.099 руб. 66 коп. в реестр требований кредиторов ООО "Неоплан" по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; судебное разбирательство было назначено на 17.01.2011.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 в связи с заявлением сторонами ходатайства о назначении экспертизы разбирательство по делу отложено на 14.02.2011, из Арбитражного суда Свердловской области истребованы материалы дела N А60-12474/2010 в части, относящейся к выполненной строительно-технической экспертизы.

После перерыва в начавшемся 14.02.2011 судебном заседании, определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2011 назначена судебная экспертиза, порученная ООО "Архстройинвест" (эксперты Пекарь Г.С, Бернгардт К.В, Машкин О.В.); в распоряжение экспертов предоставлены материалы как настоящего дела о банкротстве, так и дела N А60-12474/2010; в связи с назначением экспертизы производство по заявлению ООО "НЛК-Екатеринбург" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Неоплан" приостановлено до 11.04.2011 года, судебное разбирательство по данному заявлению назначено на 14 час. 00 мин. 11.04.2011.

До начала настоящего судебного заседания в апелляционный суд от ООО "Архстройинвест" поступило заключение судебной экспертизы, основания для приостановления производства по заявлению Общества "НЛК-Екатеринбург" отпали.

В связи с пребыванием в отпуске и невозможности участвовать в рассмотрении настоящего дела судьи Булкина А.Н. и Снегур А.А. в составе апелляционного суда в порядке ст. 18 АПК РФ заменены на судей Нилогову Т.С. и Чепурченко О.Н, рассмотрение дела начато сначала.

Определением апелляционного суда от 11.04.2011 (протокольное) производство по заявлению Общества "НЛК-Екатеринбург" возобновлено, с согласия лиц, участвующих в деле и находящихся в судебном заседании, апелляционный суд приступил к рассмотрению требований Общества "НЛК-Екатеринбург" по существу. Рассмотрение настоящего спора осуществляется с использованием материалов настоящего дела, а также дела N А60-12474/2010.

Апелляционным судом отклонено ходатайство Общества "Неоплан" о вызове в судебное заседание эксперта, поскольку заявленные Обществом "Неоплан" вопросы к эксперту возможно разрешить, сообразуясь с содержанием и логикой выполненного экспертного исследования.

Как следует из уточненных Обществом "НЛК-Екатеринбург" в судебном заседании 11.04.2011 требований, заявитель просит включить в состав реестра требований кредиторов Общества "Неоплан" требования в размере всего 71.607.452 руб. 47 коп., в том числе 51.994.800 руб. 90 коп. неосновательного обогащения и 10.924.645 руб. 97 коп. убытков - вследствие расторжения договора от 12.07.2006 N Н-23 и 8.688.005 руб. 60 коп. неосновательного обогащения - вследствие расторжения договора от 12.07.2006 N Н-24.

Общество "Неоплан" признаёт обоснованными только требования в сумме 7.069.207 руб. 51 коп. из договора от 12.07.2006 N Н-24. Остальные требования, по мнению Общества "Неоплан", обоснованными признать нельзя, поскольку 1) заявителем все частично-выполненные работы и приобретенные Обществом "Неоплан" для строительства материалы приняты, 2) несмотря на то, что все выявленные экспертами недостатки являются явными (видимыми), Общество "НЛК-Екатеринбург" при приёмке работ не указал на них, вследствие чего лишился права на заявление соответствующего требования; 3) оснований для возмещения Обществу "НЛК-Екатеринбург" расходов на проведение исследования ООО "Техкон" не имеется, поскольку исследование было проведено в одностороннем порядке, без уведомления Общества "Неоплан" и не обладает юридической силой.

Временный управляющий Общества "Неоплан" высказал мнение, что все материалы (комплекты сэндвич-панелей, арматура, анкерные болты и др.), неиспользованные Обществом "Неоплан" для строительства и в настоящее время переданные вместе со стройплощадкой Обществу "НЛК-Екатеринбург", принадлежат Обществу "Неоплан" и должны быть включены в состав конкурсной массы.

Разрешая спор по существу, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 12.07.2006 между Обществом "НЛК-Екатеринбург" (инвестор) и ООО "Неоплан" (заказчик-застройщик) заключен договор N Н-23, в соответствии с пунктом 2.1 которого инвестор, принимает на себя обязательство направить денежные средства на проектирование и новое строительство 1-й очереди складского терминала площадью 11595 кв.м., по адресу: г.Екатеринбург, примерно 918 метров по направлению на север от ориентира здание Новосвердловская ТЭЦ, расположенного за границами земельного участка, со всеми внутренними инженерными сетями и коммуникациями, со складским мезонином и офисными помещениями внутри складского терминала, ж/д рампой, в размере и на условиях договора.

Заказчик-застройщик принял на себя обязательство за счет финансируемых инвестором средств и на основании технического задания (приложение N 1), выданного инвестором, организовать и произвести проектирование и новое строительство объекта, и по завершению срока строительства ввести построенный объект в эксплуатацию и передать его инвестору (п. 2.2 договора).

Согласно пункту 2.4 договора инвестор обязался по запросу заказчика-застройщика предоставить исходные данные для подготовки и утверждения технической документации, другую информацию и иные документы необходимые для выполнения работ заказчиком.

В сметных финансовых расчетах работ определен перечень работ и стоимость работ, которые оплачиваются инвестором в соответствии с графиком выполнения работ и финансирования (приложения N 02-07, N 08-12).

Заказчик-застройщик приступает к выполнению работ с момента предоставления инвестором необходимых документов, исходных данных и иной информации, а также оплаты в соответствии с графиком выполнения работ и финансирования (п. 2.6 договора).

Инвестор в дополнительно согласуемый сторонами срок обязан передать заказчику-застройщику по акту приема-передачи строительную площадку для начала производства работ (п. 2.7 договора).

В соответствии с п. 2.10 договора все работы осуществляются поэтапно: Этап 1 - "получение исходно-разрешительной документации на производство проектных и строительных работ", Этап 2 - "разработка рабочего проекта генерального плана", Этап 2.1 - "разработка рабочего проекта складского терминала", Этап 2.2 - "разработка рабочего проекта внутриплощадочных инженерных коммуникаций и сетей", Этап 2.4 - "производство инженерных изысканий для строительства", Этап 2.5 - "осуществление подготовительных работ", Этап 3 - "организация строительного производства", Этап 3.1 - "строительство складского терминала", Этап 2.2 - "строительство внутриплощадочных инженерных сооружений, коммуникаций и сетей", Этап 4 - "сдача объекта государственной комиссии и ввод объекта в эксплуатацию".

Обязанности заказчика-застройщика определены сторонами в разделе 3 договора. В частности заказчик-застройщик, осуществляет весь комплекс организационно-управленческих работ, обеспечивающих проектирование и строительство объекта "под ключ" за счет переданных ему инвестором денежных средств (п. 3.1 договора).

Заказчик-застройщик осуществляет следующий комплекс работ по получению разрешительной документации (п. 3.2.1 договора): оформление и предоставление инвестору технических условии от Новосвердловской ТЭЦ на подключение электроэнергии, теплоснабжения, канализации, водопровода: оформление в установленном порядке разрешительной документации на строительство (Разрешительное письмо на сбор технических условий подключения объекта капитального строительства к системам инженерно-технического обеспечения); оформление и получение технических условий. заключений, согласований с организациями указанных в Разрешительном письме; согласование технических условий; сдача технических условий; согласование Постановления Главы г. Екатеринбурга о предварительном согласовании места размещения Объекта строительства; сбор технических условий для Архитектурно-планировочного здания, получение Архитектурно-планировочного задания (АПЗ); получение Постановления Главы Администрации г. Екатеринбурга разрешающее проектирование и строительство Объекта).

Заказчик-застройщик осуществляет следующий комплекс работ по обеспечению подготовки предпроектной и проектно-сметной документации и подготовительных работ (п. 3.2.2 договора): осуществляет совместно с инвестором подготовку исходно разрешительной документации и технического задания на проектирование, подготовку плана застройки участка, схему Ген. плана и т.д. осуществляет анализ исходных данных для проектирования, передает их на утверждение Инвестору; размещает Заказ на разработку проектно - сметной и иной документации, необходимой для строительства Объекта, заключает договор с генеральным проектировщиком: организует в установленном порядке разработку, рассмотрение, согласование проектно-сметной документации, проведение экспертизы и представление документации па утверждение Инвестору в объеме, необходимом и достаточном для строительства Объекта осуществляет исполнение предписаний, устранение замечаний органов, проводящих экспертиз проекта; организует и проводит инженерно - геодезические работы по всей площади Участка; организует и проводит инженерно - геологические изыскания по площади 1-ой очереди строительства: организует и проводит экологические изыскания по площади 1-ой очереди строительства; осуществляет организацию и разработку проектной документации по прокладке внутриплощадочных инженерных сетей и инженерных сооружений (электроснабжение, теплоснабжение, водопровод, канализация); осуществляет согласование проектной документации по прокладке внутриплощадочных инженерных сетей и инженерных сооружений (электроснабжение, теплоснабжение водопровод, канализация): организует выполнение работ по выкорчевке и вывозу пней, предварительной планировке по всей площади Участка (выравнивание поверхности площадки по существующему рельефу с глубиной срезания грунта до 0,2 м (не более) без отсыпки привозным грунтом, строительство временных сооружений и зданий.

Согласно п. 3.2.3 договора обязательства заказчика-застройщика перед инвестором по комплексу работ указанных в п. 3.2.2 настоящего договора, считаются исполненным с даты передачи инвестору по акту приема-передачи заключения органов Госэкспертизы. Оплата стоимости работ по проведению экспертизы проекта осуществляется Инвестором на основании выставленных Территориальным центром Госэкспертпзы счетов на оплату. Срок прохождения экспертизы проекта оговаривается сторонами настоящего договора дополнительно.

Проектная документация должна быть подготовлена в полном соответствии с требованиями, предъявляемыми к ней строительными нормами и правилами, действующими на момент передачи результата выполненных Заказчика-застройщика работ Инвестору (п. 3.2.4 договора).

В соответствии с п. 3.2.5 договора заказчик-застройщик осуществляет следующий комплекс работ по организации строительного производства: организует строительство внутриплощадочных инженерных сетей и инженерных сооружений (электроснабжение, теплоснабжение, водопровод, канализация); организует строительно-монтажные работы вне здания: заключает от своего имени, но в интересах Инвестора, договор с Генеральным подрядчиком, контракты и договоры с подрядными, проектными и строительными организациями, имеющими соответствующие лицензии; обеспечивает ведение авторского надзора за строительством на договорной основе с проектной организацией (СП 11-110-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", утвержденных Постановлением Госстроя России 10.06.99 N 44); осуществляет контроль и технический надзор за строительством Объекта в соответствии с проектно-сметной документацией, требованиями, установленными нормативно-технической документацией, регулирующей вопросы капитального строительства; определяет сроки и порядок приемки выполненных работ, услуг; организует сдачу в эксплуатацию законченного строительством Объекта в соответствии с Градостроительным кодексом РФ, СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов", утвержденными постановлением Госстроя СССР от 21.04.1987 N 84 и действующими региональными нормами.

Для исполнения обязательств по настоящему договору заказчик-застройщик заключает от своего имени договоры с третьими лицам - подрядчиками. Условия заключаемых заказчиком-застройщиком в интересах Инвестора договоров с другими лицами не могут ухудшать положение Инвестора по сравнению с условиями, установленными настоящим договором, а также противоречить ему. При этом Заказчик-застройщик несет, перед Инвестором ответственность за действия третьих лиц, с которыми такие договоры были заключены (п. 3.2.6 договора).

Заказчик-застройщик выполняет следующие функции в области распределения средств полученных от инвестора, ведения учета и отчетности: проверяет цены в предъявленных к оплате документах подрядчиком, своевременно и обоснованно представляет Инвестора предложения об увеличении или сокращении стоимости работ; своевременно предъявляет претензии к исполнителям работ и услуг об уплате штрафов и неустоек за невыполнение и ненадлежащее выполнение договорных обязательств; своевременно (после разрешения на ввод в эксплуатацию) предоставляет инвестору акт приемки законченного строительством объекта форм КС-14, сводную счет-фактуру, выставленную от имени заказчика-застройщика, с указанием общей стоимости строительства.

Обязанности инвестора согласованы сторонами в разделе 4 договора, в частности указаны следующие: предоставить земельный участок под строительство, своевременно финансировать выполнение работ по договору в соответствии с утвержденным графиком финансирования, принимать решения об увеличении или сокращении стоимости работ и строящегося объекта на основании рассмотрения соответствующих предложений, представленных заказчиком-застройщиком, утвердить и выдать заказчику-застройщику техническое задание на проектирование, согласовать и утвердить предпроектную, проектную документацию на строительство объекта в течение 10 дней с момента предоставления, назначить соответствующего представителя инвестора для контроля за ходом работ, и приемки выполненных работ, выдать доверенности на сотрудников заказчика-застройщика.

Объем и порядок финансирования согласованы в разделе 5 договора, где в частности указано на то, что последние определяются согласно сметно-финансовых расчетов (приложения N 02-07).

Согласно пункту 5.1 договора стоимость строительства здания складского терминала составляет 14 200 руб. за кв.м.

Заказчик-застройщик исполняет свои обязательства перед инвестором за вознаграждение, размер и порядок оплаты которого согласован в приложении N 02 оплата услуг последнего производится в соответствии с приложением N 08, но только после предоставления актов выполненных работ с приложением подробного отчета о проделанной работе за месяц.

В стоимость работ не включаются прямые платежи инвестора в государственные органы по предоставленным инвестору счетам, отчисления в государственные органы в фонд развития инфраструктуры города, а также стоимость обременений, которые могут быть внесены, как условие для строительства объекта по настоящему договору, при выдаче технический условий (п. 5.2 договора).

В приложении N 02 согласована стоимость функций заказчика -технадзор - 2 456 000 руб., в приложении N 03 стоимость инженерно-геодезических изысканий и испытаний - 443 950 руб., в приложении N 04 стоимость работ по выкорчевке пней, планировке участка и вывозе, устройству временных зданий и сооружений, организация охраны территории, организация временного электроснабжения на период строительства - 6 012 880 руб., в приложении N 05 стоимость проектных работ - 3 450 000 руб., в приложении N 06 стоимость работ по организации строительства здания (без мезонина) складского комплекса "НЛК" - 164 631 080 руб. (14 189,83 руб. за 1 кв.м.), приложением N 08 согласованы сроки выполнения работ и платежей по функциям заказчика с 01.07.2006 по 15.06.2007, приложением N 09 график выполнения работ и платежей по инженерным изысканиям и подготовительным работам при строительстве с 10.07.2006 по 07.06.2007, приложением N010 - график выполнения работ и платежей по проектированию с 10.07.2006 по 07.01.2007, приложением N 11 график выполнения работ и платежей по строительству здания (без мезонина) складской базы ООО "НЛК" с 10.07.2006 по 07.06.2007, приложением N12 график выполнения работ и платежей по вертикальной планировке с 01.10.2006 по 15.11.2006.

10.08.2006 сторонами заключено дополнительное соглашение N 01 к договору, которым утвержден порядок предоставления отчетов о выполненных работах по договору, а также порядок финансирования - финансирование строительства инвестор осуществляет в соответствии с графиками выполнения работ.

Дополнительными соглашениями N 02/1 от 18.07.2007, N3 от 12.02.2007, N 4 от 12.07.2006, N 05 от 22.08.2007, N 06 от 03.09.2007, N 07 от 29.12.2007, N 08 от 20.05.2008 внесли изменения в условия договора N 11-23 от 12.07.2006. В частности, заключив 03.09.2007 дополнительное соглашение N 06 стороны утвердили сметно-финансовый расчет N 03, согласно которому всего сумма работ составляет 310 137 935 руб. 13 коп.

24.07.2006 по акту приема-передачи строительной площадки Общество "НЛК-Екатеринбург" передало Обществу "Неоплан" земельный участок под строительство, утвердило и выдало техническое задание на проектирование первой очереди складского терминала.

14.07.2008 сторонами подписано соглашение о расторжении договора.

14.08.2008 земельный участок с незаконченным строительством складским комплексом передан Обществом "Неоплан" Обществу "НЛК-Екатеринбург" (акт приема-передачи).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, всего Обществом "НЛК-Екатеринбург" по договору от 12.07.2006 N Н-23 перечислено Обществу "Неоплан" 116.571.866 руб. 50 коп.

В соответствии с решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.12.2009 по делу N А60-47755/2009 с ООО "Неоплан" в пользу Общества "НЛК-Екатеринбург" подлежат взысканию 2.114.100 руб. за осуществление функций заказчика-застройщика, а также 3.775.000 руб. за организацию проектирования, всего 5.930.045 руб. (по договору от 12.07.2008 N Н-23).

Поскольку происходящие из данного решения требования уже включены в реестр требований кредиторов Общества "Неоплан" (определение от 06.07.2010 о введении наблюдения), к рассмотрению остаётся 110.682.766 руб. 50 коп.

В соответствии с экспертным заключением ООО "СтройЭкспертПроект" (эксперты Пекарь Г.С, Бернгардт К.В, Машкин О.В.), выполненным в рамках дела N А60-12474/2010 общая стоимость выполненных Обществом "Неоплан" строительно-монтажных работ и использованных при этом материалов составляет 83.123.499 руб. 53 коп. (в том числе 16.879.427 руб. 01 коп. - стоимость сэндвич-панелей) (стр. 35 заключения).

При этом эксперты указали, что строительно-монтажные работы в целом соответствуют требованиям действующей нормативной документации (СПиП, ГОСТ), за исключением следующих работ: анкерные болты (2 шт.) деформированы; нарушена целостность лакокрасочного антикоррозионного покрытия металлических колонн каркаса, коррозия арматурных выпусков монолитных вставок и подпорных стен, обратная засыпка скальным грунтом, отклонение подпорной стены по оси 1 в осях А-П от проектного положения, волосяные трещины на поверхности бетонных конструкций подпорных стен (стр. 36-40 заключения).

Стоимость этих работ (в ценах договора N Н-23), указанных экспертами как несоответствующие действующим СНиПам и ГОСТам, определена в заключении ООО "Архстройинвест" (эксперты Пекарь Г.С, Бернгардт К.В, Машкин О.В.) в 4.001.277 руб. 38 коп. (стр. 11 заключения).

Также ООО "Архстройинвест" (эксперты Пекарь Г.С, Бернгардт К.В, Машкин О.В.) определено, что для исправления выявленных недостатков, необходимо произвести работы стоимостью 11.327.065 руб. по состоянию на 06.07.2010 (дата введения наблюдения) (стр. 12-14 заключения).

Таким образом, стоимость приобретенных Обществом "Неоплан" материалов и выполненных работ (соответствующих СПиП и ГОСТ) по договору N Н-23 составляет 83.123.499,53 - 4.001.277,38 = 79.122.222,15 руб.

В данную сумму входит стоимость приобретенных Обществом "Неоплан" сэндвич-панелей для создания ограждающих конструкций.

Между тем, Общество "НЛК-Екатеринбург" утверждает, что применение данных сэндвич-панелей не было предусмотрено проектной документацией, с его стороны не давалось согласия на приобретение и использование Обществом "Неоплан" данных сэндвич-панелей при строительстве.

Как следует из заключения ООО "Архстройинвест" (эксперты Пекарь Г.С, Бернгардт К.В, Машкин О.В.) в представленной проектной документации отсутствует информация о раскладке и номенклатуре стеновых панелей. Проект, разработанный по поручению Общества "Неоплан", государственную экспертизу не проходил. Между тем, как обоснованно отметили эксперты ООО "Архстройинвест", при прохождении таковой экспертизы в проектную документацию, как правило, вносятся изменения, которые могут касаться и ограждающих конструкций (расположение и геометрия окон, дверей, ворот, в том числе и геометрия здания в плане), что влечет за собой изменение номенклатуры стеновых панелей. В материалах дела отсутствует ПОС (проект организации строительства) или ППР (проект производства работ), разработанный Обществом "Неоплан", либо другой организацией по договору подряда с Обществом "Неоплан", в котором может содержаться информация, обосновывающая приобретение стеновых панелей тип "Сэндвич" именно на соответствующем этапе строительства (июль 2008 г.).

Согласно заключения экспертов ООО "Архстройинвест", на дату приобретения панелей типа "Сэндвич" (июль 2008 г.) Обществом "Неоплан" были закончены земляные работы и большая часть (более 80%) бетонных работ и работ по монтажу металлоконструкций каркаса, в связи с чем приобретение панелей для последующего их монтажа могло быть обусловлено производственной необходимостью в целях сокращения сроков строительства. Вместе с тем, как указали эксперты ООО "Архстройинвест", покупка стеновых панелей тип "Сэндвич" (несмотря на высокую степень готовности каркаса здания) технически не обоснована (стр. 15-16 заключения).

Таким образом, несмотря на то, что договор N Н-23 содержит в себе элементы договора на подрядные работы с иждивением подрядчика, приобретение Обществом "Неоплан" панелей типа "Сэндвич" в отсутствие соответствующей проектной (технической) документации, прошедшей необходимую государственную экспертизу, нельзя признать правомерным и обусловленным исполнением условий указанного договора. Соответственно, расходы Общества "Неоплан" по приобретению панелей типа "Сэндвич" (накладная от 14.07.2008 на сумму 16.879.427 руб. 01 коп.) не могут быть включены в состав выполненных работ и приобретенных материалов по договору N Н-23.

С учетом изложенного следует признать, что виду расторжения договора N Н-23 на стороне Общества "Неоплан" имеет место неосновательное обогащение (ст. 1102 ГК РФ) на общую сумму:

110.682.766,50 руб. (перечислено денежных средств) - (79.122.222,15 руб. (работы и материалы) - 16.879.427,01 руб. (стоимость сэндвич-панелей)) = 48.439.971 руб. 36 коп.

Ввиду того, что часть работ Обществом "Неоплан" выполнена с отступлениями от требований нормативной документации (СНиП, ГОСТ), Обществу "НЛК-Екатеринбург" необходимо произвести дополнительные работы, как выше указано, стоимостью 11.327.065 руб. для устранения выявленных недостатков. Данные расходы по своему правовому характеру являются для Общества "НЛК-Екатеринбург" убытками, причиненными Обществом "Неоплан" вследствие ненадлежащего исполнения принятого на себя обязательства (ст. 15, 393 ГК РФ), и потому правомерно заявлены ко включению в реестр требований кредиторов наряду с требованиями из основательного обогащения.

Общество "Неоплан" возражает против обоснованности данной суммы убытков, считает, что ввиду очевидности недостатков они должны были быть обнаружены Обществом "НЛК-Екатеринбург" при приёмке результатов работ, в связи с чем заявитель, принявший работы без замечаний, в силу положений п. 3 ст. 720 ГК РФ не может ссылаться на эти недостатки.

Из материалов дела очевидно, что между Обществом "Неоплан" и Обществом "НЛК-Екатеринбург" регулярно составлялись лишь сводные отчеты о выполненных работах по форме, являющейся приложением N 04 к дополнительному соглашению от 22.08.2007 N 05 к договору N Н-23, а также акты выполненных этапов работ. Между тем, как сводные отчеты, так и акты выполненных этапов работ по существу лишь констатируют выполнение соответствующих работ (этапов работ) со стороны Общества "Неоплан", но не отражают качество тех или иных работ. Как следует из материалов настоящего дела, собственно строительно-монтажные работы в соответствии с п. 3.2.6 договора N Н-23 выполнялись подрядчиками, привлеченными Обществом "Неоплан". Последним приемка работ от подрядчиков осуществлялась на основании актов выполненных работ по форме КС-3. Соответственно, именно на Обществе "Неоплан" лежит ответственность за приемку от своих подрядчиков соответствующих работ.

В этой связи вышеуказанные доводы Общества "Неоплан" нельзя признать обоснованными.

Кроме того, апелляционный суд полагает обоснованными заявленные Обществом "НЛК-Екатеринубрг" к включению в реестр требований расходы в сумме 1.694.175 руб. 47 коп., связанные с оплатой выполненного ООО "Техкон" исследования. Данное исследование на предмет соответствия выполненных со стороны Общества "Неоплан" проектной и исполнительной документации, а также строительно-монтажных работ нормативным требованиям было обусловлено допущенным со стороны Должника ненадлежащим исполнением обязательств по договору N Н-23, а также было объективно необходимо для принятия решений в отношении дальнейшей судьбы недостроенного складского комплекса. Поэтому по своей правовой природе расходы на выполнение данного исследования также являются для Общества "НЛК-Екатеринбург" убытками (ст. ст. 15, 393 ГК РФ) и подлежат включению в состав реестра требований кредиторов.

Таким образом, с учетом ранее установленной суммы неосновательного обогащения вследствие расторжения договора N Н-23 включению в реестр подлежат:

48.439.971,36 36 коп. (неосновательное обогащение, Н-23) + 11.327.065 руб. (устранение выявленных недостатков) + 1.694.175,47 руб. (расходы на исследование) = 61.461.211 руб. 83 коп.

Что касается части заявленных Обществом "НЛК-Екатеринбург" требований, связанных с расторжением договора от 12.07.2006 N Н-24, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с данным договором Общество "НЛК-Екатеринбург" (инвестор) принял на себя обязательства направить денежные средства на осуществляемое Обществом "Неоплан" проектирование и новое строительство внеплощадочных инженерных сетей (электроснабжение, теплоснабжение, водоснабжение, водопровод, канализация, техническая вода на заполнение пожарных водоёмов) до границ вышеуказанного участка, на котором возводится складской комплекс.

Из заявленных Обществом "НЛК-Екатеринбург" требований в размере 8.688.005 руб. 60 коп. неосновательного обогащения (в том числе 1.420.000 руб. неосвоенный аванс за разработку проектной документации и 7.268.005 руб. 60 коп. неосвоенный аванс за строительство внеплощадочных инженерных сетей) суд первой инстанции нашел обоснованными требования только в сумме 7.069.207 руб. 51 коп. (неосвоенный аванс за строительство внеплощадочных инженерных сетей за вычетом 198.798 руб. 09 коп., являющихся для Общества "Неоплан" вознаграждением за исполнение функций заказчика-застройщика). Помимо выполнения Обществом "Неоплан" функций заказчика-застройщика суд первой инстанции посчитал, что Обществом "Неоплан" также выполнены принятые на себя обязательства по разработке проектной документации.

Общество "Неоплан" согласно с обоснованностью установленных судом требований в размере 7.069.207 руб. 51 коп.

Между тем, выводы суда первой инстанции в части признания необоснованными требований Общества "НЛК-Екатеринбург" в размере 1.420.000 руб. (аванс за разработку проектной документации) и 198.798 руб., (вознаграждение за исполнение функций заказчика-застройщика) не соответствуют обстоятельствам настоящего дела.

Как следует из материалов дела, в связи с договором N Н-24 инвестором Обществом "НЛК-Екатеринбург" перечислены Обществу "Неоплан" денежные средства в размере 21.405.000 руб., при этом согласно сводным актам и акту сверки расчетов на 31.12.2007 были приняты работы на сумму 14.335.792 руб. 49 коп. разница между этими суммами в размере 7.069.207 руб. 51 коп. и включена судом первой инстанции в состав реестра требований кредиторов.

Между тем, в соответствии с п.п. 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ, заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Как указывает Общество "Неоплан", 18.07.2007 по акту N 2 он передал Обществу "НЛК-Екатеринбург" документы, подтверждающие выполнение работ по разработке проектной документации.

Между тем, данный акт не может служить доказательством приемки со стороны Общества "НЛК-Екатеринбург" результата работ, связанных с проектированием. Так, в соответствии с п. 3.2.3 договора N Н-24 проектная документация должна быть подготовлена в полном соответствии с требованиями, предъявляемыми к ней строительными нормами и правилами, действующими на момент передачи результата выполненных заказчиком-застройщиком работ инвестору. Однако, как очевидно из материалов дела и не оспаривается Обществом "Неоплан", подготовленная им проектная документация в нарушение ст. 49 Градостроительного кодекса РФ не проходила обязательной государственной экспертизы. Завершение работ на объекте и ввод результата работ в эксплуатацию невозможно без наличия согласованной и утвержденной проектной документации.

Договор N Н-24 расторгнут сторонами в связи с ненадлежащим исполнением обязательств Обществом "Неоплан" (в частности, в связи с отставанием выполнения работ более чем на 12 месяцев от согласованного графика выполнения работ). Данное обстоятельство с учетом того, что работы по договору N Н-24 выполнялись Обществом "Неоплан" без надлежащим образом согласованной и утвержденной госорганом проектной документации, свидетельствует о ненадлежащем исполнении Обществом "Неоплан" функций заказчика-застройщика, следствием чего является необоснованность выплаты ему вознаграждения за исполнение таких функций.

Следовательно, Обществом "Неоплан" наряду с требованием в размере 7.069.207 руб. 51 коп. (неосвоенный аванс за строительство внеплощадочных инженерных сетей) обоснованно заявлены к включению в реестр требования в размере 1.420.000 руб. (аванс за разработку проектной документации) и 198.798 руб. 09 коп. (вознаграждение за исполнение функций заказчика-застройщика).

Таким образом, в связи с договором N Н-24 обоснованными следует признать требования Общества "НЛК-Екатеринбург" в размере:

7.069.207,51 + 1.420.000 + 198.798,09 = 8.688.005 руб. 60 коп.

Всего включению в реестр подлежит:

61.461.211 руб. 83 коп. + 8.688.005 руб. 60 коп. = 70.149.217 руб. 63 коп.

Обжалуемое определение суда первой инстанции подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.п. 1 и 4 частит 1 статьи 270 АПК РФ.

Обществом "НЛК - Екатеринбург" на депозитный счет апелляционного суда в порядке ст. 108 АПК РФ перечислено 300.000 руб. для оплаты экспертизы (платежное поручение от 10.02.2011 N 861).

Согласно выставленного ООО "Архстройинвест" счета, стоимость услуг по проведению экспертизы в рамках настоящего дела о банкротстве составила 300.000 руб.

В соответствии со ст.ст. 108-110 АПК РФ денежные средства со счета апелляционного суда должны быть перечислены ООО "Архстройинвест", одновременно с учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы с Общества "Неоплан" в пользу Общества "НЛК-Екатеринбург" следует взыскать 300.000 руб. в возмещение судебных расходов по экспертизе.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 18 октября 2010 года по делу N А60-14835/2010 отменить.

Включить требования Общества с ограниченной ответственностью "НЛК-Екатеринбург" в размере 70.149.217 (семьдесят миллионов сто сорок девять тысяч двести семнадцать) рублей 63 копейки основного долга в состав третьей очереди реестра требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "Неоплан".

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Неоплан" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "НЛК-Екатеринубрг" 300.000 (триста тысяч) рублей в возмещение судебных расходов, связанных с производством экспертного исследования.

Перечислить со счета для учета денежных средств, поступающих во временное распоряжение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, 300.000 (триста тысяч) рублей в качестве оплаты за выполнение экспертного исследования Обществу с ограниченной ответственностью "Архстройинвест" на расчетный счет, реквизиты которого указаны в счете от 05.04.2011 N 3.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

Т.С. Нилогова О.Н. Чепурченко