Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2011 г. N 09АП-6545/11

г. Москва

Дело N А40-87915/10-141-722

"25" апреля 2011 г.

N 09АП-6545/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "18" апреля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" апреля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Сибирского таможенного управления

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 февраля 2011 года

по делу N А40-87915/10-141-722, принятое судьей Дзюбой Д.И.

по иску Сибирского таможенного управления

к ООО "Юниэкспорт"

о взыскании договорной неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Шигаева С.С. по дов. N 16-01-12/21068 от 31.12.2010 г., уд. N 104818, Леухин А.В. по дов. N 1703-20/782 от 21.01.2011 г., уд. N 104837

от ответчика: Кравцов Е.М. по дов. N б/н от 25.11.2010 г., Максимова А.В. по дов. б/н от 25.11.2010 г.

УСТАНОВИЛ:

Сибирское таможенное управление обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Юниэкспорт" о взыскании с ответчика в пользу истца суммы договорной неустойки (пени) за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту генерального подряда на разработку рабочей документации и строительство "под ключ" многостороннего автомобильного пункта пропуска (МАПП) "Павловка" от 20.12.2006г. N 327 за период с 21.05.2007г. по 01.02.2010г. в размере 39 546 564 рубля 27 копеек.

В порядке ст. 49 АПК РФ, истец заявил об уточнении предмета исковых требований, скорректировав период просрочки и уменьшив сумму подлежащей начислению и уплате договорной неустойки, изложив просительную часть искового заявления в следующей редакции: взыскать с ООО "Юниэкспорт" в пользу Сибирского таможенного управления неустойку в виде пени за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту генерального подряда на разработку рабочей документации и строительство "под ключ" многостороннего автомобильного пункта пропуска (МАПП) "Павловка" от 20.12.2006г. N 327 в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты пени (день вынесения судебного решения) в сумме 25 903 436 руб. 74 коп.

Решением суда от 02.02.2011г. в иске отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что истец не доказал правомерность и обоснованность заявленного требования.

Сибирское таможенное управление, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает, что выводы арбитражного суда о нарушении истцом порядка оплаты работ, предусмотренного контрактом, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам и условиям контракта.

Также заявитель жалобы указывает, что выводы суда о надлежащем исполнении ответчиком обязательств по контракту и отсутствии с его стороны события просрочки исполнения обязательств, о непринятии истцом надлежащих действий к принятию законченного строительством объекта не соответствует действительности, представленным доказательствам, условиям контракта и нормам действующего законодательства.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что вывод об изменении сторонами срока окончания работ не соответствует закону, условиям контракта, общей воле сторон, подтвержденной доказательствами, и является результатом неверного толкования условий дополнительного соглашения N 2 к контракту.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на несогласие с выводами суда в отношении обязательств истца по передаче строительной площадки.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на неправомерность выводом суда о неоднократном изменении истцом технических решении, трехкратном изменении решения относительно каналов связи МАПП и наличии в связи с этим вины истца в просрочке исполнения обязательств ответчиком.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 20.12.2006г. между Сибирским таможенным управлением (заказчик-застройщик) и ООО "Юниэкспорт" (генподрядчик) по результатам открытого конкурса был заключен Государственный контракт N 327 генерального подряда на разработку рабочей документации и строительство "под ключ" многостороннего автомобильного пункта пропуска (МАПП) "Павловка" (контракт). В соответствии с условиями данного контракта (п. 2.1) генподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по разработке рабочей документации на строительство объекта, составлению и передаче заказчику-застройщику объектных локальных смет в базисных (базовых) ценах на 01.01.2001г. и ценах контракта, строительству объекта, а также предъявлению объекта комиссии по приемке законченного строительством объекта и обеспечению ввода объекта в эксплуатацию в установленные контрактом сроки и устранению дефектов и/или недостатков в гарантийный период. Пунктом 2.3. контракта установлено, что срок выполнения работ составляет 18 месяцев и определяется в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 4 к контракту), согласно которому срок ввода готового объекта в эксплуатацию - 30.06.2008г. Графиком выполнения работ предусмотрены также промежуточные сроки выполнения работ, в том числе, по отдельным зданиям и сооружениям.

Место выполнения работ по контракту (указано в контракте в разделе "Термины, применяемые в контракте" в понятии "Объект") - Новосибирская область, Карасукский район.

Общая стоимость работ по контракту определена в соответствии с предложением победителя открытого конкурса (ответчика) и составляет 591 014 687 руб., включая все затраты генподрядчика.

В ходе исполнения контракта в связи с возникновением у заказчика-застройщика потребности в выполнении работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом, цена контракта в соответствии с ч. 6 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действующей на день заключения контракта) и на основании п. 8.8. контракта была увеличена на 5% от общей цены контракта и составила 620 565 421 руб. 35 коп. (дополнительное соглашение к контракту от 20.12.2007г. N 2).

Во исполнение условий контракта (п. 6.1) Сибирское таможенное управление передало генподрядчику строительную площадку (акт приема-передачи строительной площадки от 05.03.2007г.) и получило разрешение на строительство N 2 от 15.02.2007г.

В течение срока действия контракта Сибирское таможенное управление произвело следующие авансовые платежи на расчетный счет генподрядчика в качестве предварительной оплаты результата работ: во исполнение п. 11.1.1 контракта - в размере 73 842 900 руб. в 2006 году (платежное поручение N 2380 от 25.12.2006г.), во исполнение п. 11.2 контракта в соответствии с п. 2 дополнительного соглашения N 1 от 20.12.2007г. к контракту в размере 104 430 074 руб. 95 коп. в 2007 году (платежное поручение N 2673 от 25.12.2007г.), в соответствии с п. 1 дополнительного соглашения N 3 от 11.12.2008г. к контракту в размере 180 467 029 руб. 80 коп. и в соответствии с п. 1.2 дополнительного соглашения N2 от 20.11.2008г. к контракту в размере 24 550 000 руб. в 2008 году (платежные поручения N 2945 от 18.12.2008г., N 3103 от 19.12.2008г., соответственно).

Кроме того, в соответствии с п.п. 11.3.1, 11.3.2, 11.4.1, 11.4.2 контракта в ходе его исполнения Сибирское таможенное управление своевременно производило оплату фактически выполненных ответчиком работ в размерах, предусмотренных контрактом (в процентном отношении к размеру полученного ответчиком в соответствующем году аванса): 7 611 571 руб. 25 коп. по платежному поручению N 969; 27 388 428 руб. 75 коп. по платежному поручению от 18.07.2007г. N 1191; 18 290 000 руб. по платежному поручению от 07.09.2007г. N 1568; 2 244 995 руб. 69 коп. по платежному поручению от 25.12.2007г. N 2663; 3 653 200 руб. по платежному поручению от 25.12.2007г. N 2664; 73 991 729 руб. 36 коп. по платежному поручению от 25.12.2007г. N 2665; 12 394 329 руб. 72 коп. по платежному поручению от N 1572; 27 717 648 руб. 89 коп. по платежному поручению от 27.08.2008г. N 1821; 11 508 465 руб. 10 коп. по платежному поручению от 27.08.2008г. N 1822; 17 545 966 руб. 14 коп. по платежному поручению от 19.09.2008г. N 2046; 11 809 499 руб. 54 коп. по платежному поручению от 08.10.2008г. N 2232; 5 914 721 руб. 78 коп. по платежному поручению от 14.10.2008г. N 2297; 12 202 200 руб. 41 коп. по платежному поручению от 10.11.2008г. N 2516; 138 руб. 62 коп. по платежному поручению от 16.12.2008г. N 3030.

Всего ответчиком от истца в счет исполнения обязательств по вышеуказанному контракту было получено 615 562 900 руб.

Таким образом, истец, по его утверждению, выполнил все предусмотренные контрактом обязательства, создав необходимые условия для выполнения ответчиком работ в сроки, предусмотренные контрактом.

Между тем, в обоснование заявленного иска, истец указывает, что срок выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию, предусмотренный контрактом, истек, а объект заказчиком-застройщиком не принят и в эксплуатацию не введен. График выполнения работ (приложение N 4 к контракту) ответчиком нарушен, работы в полном объеме не выполнены им по причинам, за которые отвечает генподрядчик, до настоящего времени.

В соответствии с п. 15.2 контракта в случае нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом (График выполнения работ по контракту (Приложение N 4 к контракту) и/или График выполнения работ и финансирования по контракту на соответствующий год) по вине генподрядчика более, чем на 60 календарных дней, генподрядчик обязуется уплатить заказчику-застройщику на основании письменного требования последнего пеню в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты пени, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения срока выполнения работ. Указанное положение контракта установлено в целях соблюдения и в развитие требований ч. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Истец считает, что ответчик, нарушивший сроки выполнения работ, должен уплатить истцу пени в размере, рассчитанном в соответствии с условиями контракта.

Пунктом 17.1 контракта установлен претензионный порядок разрешения споров. Указанный порядок истцом соблюден. Сибирским таможенным управлением неоднократно в адрес ответчика направлялись письменные претензии о нарушении последним сроков выполнения работ и о необходимости уплаты неустойки, предусмотренной контрактом (от 06.06.2008г. N 17-03-21/9183 на сумму 6 712 020 руб., от 25.07.2008г. N 17-03-21/12736 с требованием уплатить неустойку в размере, указанном в предыдущей претензии (повторная претензия), от 20.05.2009г. N 17-03-22/8766 на сумму 26 642 857 руб., от 25.02.2010г. N 17-03-20/2943 на сумму 39 935 138 руб. 97 коп. за период просрочки с 21.05.2007г. (срок окончания первых работ по контракту) по 01.02.2010г. Претензии истца добровольно ответчиком не удовлетворены, в связи с чем, последний обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав доводы истца в указанной выше части, с учетом дополнительно представленных пояснений и уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно не признал их надлежащими, в силу не соответствия фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, истец сослался на то, что срок ввода готового объекта в эксплуатацию определен как 30.06.2008г., что согласно разъяснений ответчика не соответствует действительности, поскольку в соответствии с условиями Дополнительного соглашения N 2 от 20.11.2008г. к Государственному контракту N 327 от 20.12.2006г. в связи с выявлением потребности в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с ними, стороны включили в перечень работ Устройство площадки МИДК и определили срок выполнения на 01.07.2009г.

Также ответчик указал, что проведены работы по благоустройству территории, приведению в порядок дороги, площадок и тротуаров, подготовлена почва для устройства газонов, завершены работы по устройству очистных сооружений доочистки дождевых стоков - все это является необходимым условием для предъявления готового объекта и ввода его в эксплуатацию, (все эти изменения вносились в обязательном порядке в виде изменения в Рабочую документацию к Дополнительному соглашению), в совокупности являются необходимым условиями для предъявления и приемки законченного строительством объекта.

Поскольку, как указано выше, перечисленные в Дополнительном соглашении работы неразрывно связаны с вводом объекта в эксплуатацию, определенный сторонами срок 1 июля 2009 года также применим к срокам контракта в целом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что конечная сдача объекта определена сторонами как 01.07.2009г., а не 30.06.2008г., как указал истец.

Судом первой инстанции также правомерно установлено, что в соответствии с графиком выполнения работ (Приложение N 4 к контракту), срок определен как 20.06.2008г. (18 месяцев с даты подписания контракта).

В соответствии с п. 11.1 контракта заказчик-застройщик будет осуществлять в очередном году авансирование работ. Однако, как правильно указал суд в решении, на дату завершения работ, т.е. на 20.06.2008г. фактическое финансирование работ по контракту составило 311 452 900 рублей, что составляет 52% от стоимости работ и подтверждается платежными документами, приложенными истцом к исковому заявлению (п/п N 2380 от 25.12.2006г., N 2673 от 25.12.2006г., N 2945 от 18.12.2008г., N 3103 от 19.12.2008г., N 969 от 29.06.2007г., N 1191 от 18.07.2007г., N 1568 от 07.09.2007г., N 2663 от 25.12.2007г., N 2664 от 25.12.2007г., N 2665 от 25.12.2007г.).

Согласно материалам дела, цена контракта на дату его заключения составляла 591 014 687 рублей (п. 3.1. контракта). Раздел 11 контракта предусматривает оплату работ в следующем порядке: предварительная оплата выполненных работ (аванс в пределах выделенных ассигнований на текущий год - п. 11.1 контракта); оплата выполненных работ по промежуточным актам формы КС-2 (п. 11.4.2 контракта).

Аванс на 2007 год в размере 104 430 074 руб. 95 коп. был перечислен ответчиком только 25.12.2007г. (п/п 2673 от 25.12.2007г.), т.е. за 5 дней до окончания текущего года.

В соответствии с п. 15.7 контракта в случае задержки финансирования генподрядчик имеет право на продление сроков выполнения работ на время допущенной просрочки.

Согласно Письму Минэкономразвития России от 16 февраля 2006 г. N Д07-291 одной из главных задач, на решение которой направлен Закон N 94-ФЗ, является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Для финансирования целевых программ за счет средств федерального бюджета Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации совместно с Министерством финансов Российской Федерации формирует федеральный бюджет на очередной финансовый год (Постановление Правительства РФ от 26.06.1995г. N 594 "О реализации Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд").

Федеральный закон N 238-ФЗ "О федеральном бюджете на 2007 год" был принят 19.12.2006г., в приложении N 10 к которому было предусмотрено финансирование целевой программы "Государственная граница Российской федерации (2003-2010)" в 2006 году.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ N 745 "Об авансировании подрядных работ на объектах строительства для федеральных нужд" от 22.06.1994г., действующих на момент подписания контракта "авансирование части стоимости работ, финансируемых за счет средств федерального бюджета, составляет до 30% устанавливаемого годового лимита капитальных вложений на указанные стройки и объекты".

Таким образом, закон предусматривает непрерывное финансирование целевых программ, в связи с чем, как правильно указал суд в решении, нельзя считать авансовый платеж на 2007 год, перечисленный 25.12.2007г., своевременным и возможным для освоения ответчиком в 2007 году.

Кроме того, в соответствии с п. 11.8 контракта генподрядчик обязан погасить авансы актами выполненных работ не позднее 31 декабря года, в котором заказчиком-застройщиком был выплачен соответствующий аванс.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу о фактической невозможности освоения ответчиком авансового платежа в размере 104 439 074 руб. 95 коп., перечисленного 25.12.2007г. в течение пяти дней. Указанный факт также подтверждает нарушение истцом порядка финансирования работ.

Также судом первой инстанции правильно установлено, что истцом был неоднократно нарушен порядок оплаты текущих платежей.

Так, в соответствии с п. 11.3.2 контракта оплата работ по разработке рабочей документации осуществляется заказчиком-застройщиком в течение 7 рабочих дней с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ. Акт N 9 сдачи-приемки выполненных работ по разработке рабочей документации был подписан 12.12.2007г., оплата по этому акту произведена истцом 25.12.2007г. (п/п N 2663 от 25.12.2007г.) - просрочка 3 календарных дня. В соответствии с п. 11.4.2 контракта оплата работ после сдачи-приемки промежуточных этапов работ за отчетных период осуществляется истцом в течение 10 рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2, однако: оплата по Акту N 6-С от 02.07.2008г. (КС-2) произведена 31.07.2008г. (п/п N 1572 от 31.07.2008г.) - просрочка 15 календарных дней; оплата по Акту N 7-С (КС-2) от 25.07.2008г. произведена 27.08.2008г. (п/п 1822 от 27.08.2008г.) - просрочка 11 календарных дней; оплата по Акту N 9-С (КС-2) от 01.09.2008г. произведена 19.09.2009г. (п/п 2046 от 19.09.2008г.) - просрочка 3 календарных дня; оплата по Акту N 10-С (КС-2) от 15.09.2008г. произведена 08.10.2008г. (п/п N 2232 от 08.10.2008г.) - просрочка 8 календарных дней; оплата по Акту N 12-С (КС-2) от 15.10.2008г. произведена 10.11.2008г. (п/п N 2516 от 10.11.2008г.) - просрочка 11 календарных дней; оплата по Акту N 15-С (КС-2 от 26.11.08) произведена 16.12.2008г. (п/п N 3030 от 16.12.08) - просрочка 5 календарных дней.

В соответствии с п. 11.2 контракта оплата аванса производится в течение 10 банковских дней с даты подписания соглашения.

Выплата аванса по дополнительному соглашению N 2 от 20.11.2008г. произведена 19.12.2008г. (п/п N 3103 от19.12.2008г.) - просрочка составила 14 календарных дней.

На основании изложенного, нарушение истцом условий контракта по авансированию работ давало право ответчику в соответствии со ст. 719 ГК РФ приостановить выполнение работ в виду неисполнения стороной встречных обязательств. Однако, несмотря на сложное финансовое положение, ООО "Юниэкспорт" приложило усилия для завершения работ в 2009 году.

Суд обоснованно отклонил доводы истца о выполнении всех предусмотренных контрактом обязательств, создании необходимых условий для выполнения работ в сроки, предусмотренные контрактом.

В соответствии с п. 6.1 контракта строительная площадка должна быть передана генеральному подрядчику в течение 30 рабочих дней с даты его подписания, т.е. 05.02.2007г., однако, как правильно установлено судом первой инстанции, истец передал площадку ответчику для начала выполнения работ только по истечении двух месяцев, а именно 05.03.2007г. (Акт приема-передачи строительной площадки МАПП "Павловка" от 05.03.2007г.).

Из пояснений ответчика следует, что часть земельных участков, изымаемых из частных владений для земель под строительство МАПП "Павловка", не оформлена и находится в собственности частных лиц, что подтверждается отчетом ООО "Областной земельный фонд" от 26.04.2010г. о выполнении работ по договорам по приобретению земельных участков МАПП "Павловка" Карасукского района Новосибирской области, в котором указано, что регистрация договора купли-продажи земельного участка между Щевровской Галиной Николаевной и Новосибирской таможней будет завершена только ноябре-декабре 2010 года.

Истец известил об этом ответчика в июне 2010 года (исх.04.06.2010г.) в ответ на письмо Ответчика от исх. N 22/04-Ю от 22.04.2010г.

В соответствии с п. 16 ст.1 Градостроительного кодекса РФ застройщик обеспечивает строительство, реконструкцию и капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта на принадлежащем ему земельном участке.

В силу ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ застройщик при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

В соответствии со ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Как правильно установлено судом первой инстанции, земельный участок, в полной площади, необходимой для строительства МАПП "Павловка", истцом не передан, а участок для строительства в 7,2 га (не достаточный для размещения МАПП "Павловка") был передан с категорией земель, на которых строительство промышленного объекта запрещено, в связи с чем в этой части истцом нарушены условия контракта (раздел 6), п. 1 ст. 747 Гражданского кодекса РФ, п. 16 ст.ст. 1, 51, 52 Градостроительного кодекса РФ.

Также суд первой инстанции правомерно указал на то, что факт продления сроков строительства на которые сослался истец в исковом заявлении, был вызван объективными обстоятельствами, которые возникли не по вине ответчика.

В частности, как усматривается из представленных в дело доказательств и не оспаривается сторонами, в процессе производства работ истец неоднократно менял свои проектные решения, что влияло на сроки выполнения работ, а именно: по истечении 6 месяцев с даты подписания контракта, истец, внес изменения в задание на проектирование МАПП "Павловка" в виде Дополнения к заданию, о чем известил ответчика 19.06.2007г. письмом исх.01-54/10127; Технические условия N 23/2009 ФГУП "РТРС СРЦ" на выполнение работ по размещению радиорелейного оборудования на территории филиала в г. Карасук были переданы заказчиком по истечении 1,5 лет, а именно 30 марта 2009 года, за 3 месяца до сдачи работ по контракту с учетом сроков дополнительного соглашения N 2 (письмо СТУN 17-03-22/5182 от 30.03.2009г.). Технические условия ОАО "Сибирьтелеком" N 16-04-17/2268 на прокладку оптико-волоконного кабеля связи переданы Заказчиком также за 3 месяца до сдачи работ, а именно 30.03.2009г. (письмо СТУ N 17-03-22/5182 от 30.03.2009г.).

Кроме того, как также правильно установлено судом первой инстанции, в течение срока действия контракта истец три раза менял решения относительно каналов связи МАПП "Павловка".

Первоначально в Проекте была предусмотрена РЛС (радиолокационная связь). В августе 2008 года Истец принял решение отказаться от РЛС и выполнить линию связи и передачи данных с помощью волокно-оптической линии (ВОЛС, письмо СТУ N 01-54/14208 с Протоколом рабочего совещания информационно-технической службы СТУ от 07.02.2006г. от 21.08.2007г.) - по истечении 8 месяцев с даты подписания контракта) и вторично письмом N 01-52/16794 от 08.10.2007г.), в ноябре 2007 года (т.е. по истечении 11 месяцев с даты подписания контракта). Сопроводительным письмом N 01-43/19502 от 26.11.2007г. истец представил новые ТУ N 08-01-17/8731 от 06.11.2007г. Генподрядчик приступил к выполнению новых ТУ, однако уже в 2009 году истец снова изменил свое решение и вернулся к варианту организации канала связи РЛС, отказавшись от ВОЛС.

На основании изложенных обстоятельств ответчик пояснил, что учитывая неоднократное изменение технической документации, к моменту её окончательного утверждения истцом, первоначальные ТУ устарели, свободных радиочастотных каналов не оказалось, в связи с чем возникла необходимость прокладывать оптико-волоконный канал связи из центра г. Карасук, что повлекло за собой дополнительные работы, не предусмотренные контрактом (письмо ответчика N 231-Ю от 07.06.2010г.).

В отношении доводов сторон об окончании работ на объекте строительства, судом установлено следующее.

Как было указано выше, дополнительным соглашением сторон к государственному контракту N 2, срок завершения был перенесен на 01.07.2009г.

Согласно пояснений ответчика, по состоянию на 01 июля 2009 года объект был готов к сдаче в эксплуатацию, в связи с чем письмом исх. N 349-Ю от 25.05.2009г. заказчику-застройщику (истцу) было направлено уведомление о готовности объекта к сдаче в эксплуатацию с предложением назначить комиссию по приемке законченного строительством объекта, 27 июля 2009 года ООО "Юниэкспорт" письмом исх. N 27/07-1-Ю от 27.07.2009г. повторно уведомило истца о готовности объекта к сдаче.

10 августа 2009 года на основании Приказа СТУ N 470 от 10.08.2009 "О создании рабочей комиссии по подготовке к сдаче в эксплуатацию многостороннего автомобильного пункта пропуска "Павловка" Карасукского района Новосибирской области" и приказа N 896-кс от 11.08.2009г. "О командировании в г. Карасук рабочей комиссии" создана рабочая комиссия в составе 16 представителей сторон. По результатам ее работы было принято решение создать новую комиссию к 1 октября 2009 года (Заключение о фактической готовности объекта к приемке в эксплуатацию, утвержденное начальником сибирского таможенного управления). К концу сентября 2009 года ООО "Юниэкспорт" выслало уведомление с просьбой назначить заседание приемочной комиссии на 06.10.2009г.

1 октября 2009 года был получен Технический отчет ФГУ "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Сибирскому федеральному округу" - органа, уполномоченного Ростехнадзором, - по результатам освидетельствования построенного объекта "Многосторонний автомобильный пункт пропуска" (МАПП) "Павловка" на государственной границе между Российской Федерацией и Республикой Казахстан на соответствие правилам безопасности и технических регламентов, предусмотренных нормами и правилами РФ 335-ТО/С.

В представленном отчете, в частности, были сделаны следующие выводы (п. 8 стр.23 Отчета): работы по строительству объекта выполнены с хорошим качеством; строительные конструкции зданий и сооружений объекта выполнены без отклонений от рабочего проекта и нормативных документов, предусмотренными СНиП.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, представленная генподрядчиком рабочая и исполнительная документация свидетельствуют о том, что строительство "Многостороннего автомобильного пропуска "Павловка" выполнена в соответствии с требованиями правил безопасности и технических регламентов, предусмотренных СНиП.

Несмотря на изложенные выше обстоятельства, 1 октября 2009 года истцом в адрес ответчика было направлено письмо исх. N 17-03-22/16801 о необходимости начать процедуру уведомления о назначении комиссии заново, т.е. за 30 календарных дней до начала ее работы.

Письмом исх. N 691 от 28.09.2009г. ответчик пояснил, что устранил замечания комиссии, предъявленные в сентябре 2009 года, и повторно просит командировать на объект представителей для приемки объекта в эксплуатацию (уведомление о вручении СТУ 07.10.09).

На совместном совещании по результатам работы комиссии 27 октября 2009 года представителями сторон был подписан Протокол технического совещания, на котором государственный заказчик ФТС России отметил состояние готовности объекта на 99,9%.

Невыполнение сезонных работ (0,1% от полной готовности) предусмотрено Приложением N 6 СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов" и не препятствует сдаче объекта заказчику.

20.11.2009г. в адрес СТУ (вх. N 19153 от 20.11.2009г.) ответчиком был передан пакет документации, необходимый для обращения в Западно-Сибирское Управление Ростехнадзора России.

Приказом ФТС России N 2262 от 15.12.2009 была создана ведомственная комиссия по приемке законченных строительством (частичный ввод) отдельных зданий и сооружений на МАПП "Павловка".

По результатам работы Комиссией был подписан Акт приемки ведомственной комиссией законченных строительством отдельных зданий и сооружений от 20.12.2009г., который был направлен в ФТС России для утверждения.

Как указано в положительном заключении ФГУ "Главгосэкспертиза России", результаты инженерных изысканий соответствуют установленным требованиям, принятые проектные решения соответствуют действующим нормативам в области строительства. Проектная документация по объекту "Многосторонний автомобильный пункт пропуска "Павловка" Карасукского таможенного поста, Новосибирской таможни соответствует результатам инженерных изысканий и установленным требованиям (стр. 67 Заключения).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в исковом заявлении, отзыве и письменных пояснениях сторон, пояснения сторон, данные в ходе судебного разбирательства по делу в совокупности, пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии события просрочки исполнения договорных обязательств со стороны ответчика.

В соответствии п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, объект до настоящего времени не принят истцом в эксплуатацию в следствие вышеописанных действий последнего, а именно изменения объемов и характера работ, неоднократного изменения технической документации на подлежащее монтажу оборудование и средства связи, несвоевременное исполнение обязательств по оплате, не принятие надлежащих действий к принятию законченного строительством объекта в эксплуатацию и т.п.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ, если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение.

Как было указано выше, истец надлежаще не исполнил своих встречных обязательств по государственному контракту.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе Сибирского таможенного управления, были предметом исследования судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен, в связи с чем жалоба не может являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об отказе в иске.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 февраля 2011 года по делу N А40-87915/10-141-722 оставить без изменения, апелляционную жалобу Сибирское таможенное управление - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова В.А. Веденова