Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2011 г. N 09АП-7187/11

г. Москва

22.04.2011 г.

Дело N А40-33953/10-51-252

Резолютивная часть постановления объявлена 18.04.2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.04.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.,

судей: Лящевского И.С., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никифоровой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Полиэнергопром"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2011 г.

по делу N А40-33953/10-51-252, принятое судьей Васильевой Т.В.,

по иску Закрытого акционерного общества "Полиэнергопром"

(ИНН 7725511816, ОГРН 1047796411882)

к Открытому акционерному обществу "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения"

(ИНН 5012039795, ОГРН 1075012001492)

о взыскании задолженности,

и по встречному иску о расторжении договора и взыскании аванса и процентов,

при участии в судебном заседании:

от истца: генеральный директор Попов А.Е. протокол N -УД-7-2 от 10.05.2007 г.,

Яновская Л.А. по доверенности от 24.05.2010 г.,

от ответчика: Попов М.И. по доверенности N 39/237-Д от 31.12.2010 г.,

Белицкая Е.В. по доверенности N 39/115-Д от 21.09.2009 г.

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Полиэнергопром" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения" о взыскании 689.920 руб., в том числе 490.000 руб. - основного долга по договору от 16.09.2009 г. N 393/19-09, и 199.920 руб. - пени (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Открытое акционерное общество "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения" обратилось со встречным иском к Закрытому акционерному обществу "Полиэнергопром" о расторжении договора от 16.09.2009 г. N 393/19-09 и взыскании 223.687,37 руб., в том числе: 210.000 руб. - аванса, и 23.687,37 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения встречного иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2011 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с ЗАО "Полиэнергопром" в пользу ОАО "ВПК "НПО машиностроения" взыскан аванс в размере 210.000 руб., проценты за пользование дененжными средствами в размере 12.222 руб., а также расходы по оплате госпошлины в размере 11.290,06 руб. и судебные издержки на оплату экспертизы в размере 30.000 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Полиэнергопром" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить первоначальные исковые требования, а в удовлетворении встречного иска - отказать.

В обоснование своей правовой позиции ЗАО "Полиэнергопром" приводит следующие доводы:

-истцом документально подтвержден факт выполнения надлежащего качества и в установленные договором сроки;

-заключение Дополнительного соглашении N 2 к договору и продление сроков поставки программных средств администрирования и выполнения пуско-наладочных работ обусловлено неготовностью ответчика принять выполненные истцом работы в установленные договором сроки;

-на момент передачи ответчику результатов работ и составления актов сдачи-приемки ответчиком не было заявлено возражений по качеству и срокам выполнения работ;

-указывает на факт залива помещения ответчика, в котором был установлен сервер с программными средствами, отключение сервера от локальной сети, установки вышеназванного оборудования в ином помещении без ведома истца;

-указывает на необоснованное уклонение ответчиком от приемки результатов работ, следовательно, именно он несет ответственность за просрочку в сдаче работ и риск случайной гибели изготовленной (переданной) им вещи;

-представленные ответчиком письма от 22.12.2009 г. исх. N 167/9-319, от 23.12.2009 г. исх. N 167/-323 являются неотносимыми по делу доказательствами и не могут подтверждать факт выполнения истцом работ ненадлежащего качества;

-акт выявленных недостатков от 31.12.2009 г. не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку направлен в адрес истца только по электронной почте, составлен ответчиком в одностороннем порядке, не имеет ссылки на акт сдачи-приемки работ, не зарегистрирован и не оформлен на бланке ответчика, не имеет подписи ответственного за приемку результатов работ лица;

-представленное экспертное заключение является заведомо ложным, поскольку ходатайство о назначении экспертизы не содержит оснований проведения экспертизы, экспертиза проведена без объекта исследования - CD-носителя с исходными кодами, данный объект изъят из материалов дела с нарушением действующего процессуального законодательства, а эксперт Синицын А.М. не был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ и является заявляется заинтересованным и зависимым от ответчика и экспертной организации лицом;

-претензия истца не может быть признана судом допустимым доказательством по делу, кроме того, в материалах дела отсутствует документальное подтверждение направления и вручения истцу претензии ответчика с требованием о расторжении договора;

-при рассмотрении отвода судье Васильевой Т.В. председателем судебного состава Барабанщиковой Л.М. не были рассмотрены заявленные истцом доводы о незаконном изъятии из материалов дела CD-носителя с исходными кодами;

-судом необоснованно отклонены ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, а также ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей работавших с программой технических специалистов ответчика.

ЗАО "Полиэнергопром" в порядке ст. 81 АПК РФ представлены письменные пояснения, в которых истец поддерживает доводы апелляционной жалобы, ссылается на недопустимость проведенной экспертизы, а также на отсутствие у эксперта надлежащей компетентности.

Открытое акционерное общество "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ответчик оспаривает факт выполнения истцом работ с надлежащим качеством и в установленные договором сроки. Считает, что истцом допущено существенное нарушение условий договора и, как следствие, наличие у оснований для его расторжения и возврата перечисленного аванса.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истцом были заявлены ходатайства об истребовании доказательств - договора N ТS10072 от 17.09.2010 г.; вызове и допросе в качестве свидетелей Илюхина А.А. и Долголенко А.В.; признании недопустимым вещественного доказательства и приобщении к материалам дела вещественного доказательства (CD-носителя); признании писем исх. N 167/9-319 от 22.12.2009 г. и N 167/9-323 от 23.12.2009 г. неотносимыми доказательствами по делу; признании акта выявленных недостатков от 31.12.2009 г., уведомления о вручении от 05.04.2010 г. претензии и заключения экспертизы недопустимыми доказательствами по делу.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленные истцом ходатайства с учетом мнения представителей сторон, определил:

-в удовлетворении ходатайства о признании заключения экспертизы недопустимым доказательством; о признании акта выявленных недостатков от 31.12.2009 г. недопустимым доказательством; о признании писем исх. N 167/9-319 от 22.12.2009 г. и N 167/9-323 от 23.12.2009 г. неотносимыми доказательствами по делу; о признании недопустимыми вещественного доказательства и о приобщении к материалам дела вещественного доказательства - отказать, рассмотреть и оценить доказательства, исследованные в судебном заседании, в соответствии с ч. 2 ст. 71 АПК РФ;

-в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств - договора N ТS10072 от 17.09.2010 г. и вызове и допросе в качестве свидетелей Илюхина А.А., Долголенко А.В. - отказать, поскольку договор N ТS10072 от 17.09.2010 г. является не относимым к предмету рассматриваемого спора; показания свидетелей не могут являться допустимым доказательством в отсутствие письменных доказательств и не могут подтвердить или опровергнуть факт выполнения или не выполнения работ, их качества и сроков выполнения, в том числе суд принимает во внимание требования ст. 162 ГК РФ;

-в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - справки ЗАО "Полиэнергопром" о фактических затратах за период с 16.09.2009 г. по 15.02.2009 г. и CD-диска - отказать, поскольку истец не обосновал уважительность причин не представления справки в суд первой инстанции, CD-диска имеется в материалах дела (л.д. 2 выделенного тома).

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, 16.09.2009 г. между ЗАО "Полиэнергопром" (исполнитель) и "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения" (заказчик) заключен договор N 393/19-09.

По условиям данного договора исполнитель обязался выполнить, а заказчик принять и оплатить поставку и услуги исполнителя по теме: "Поставка программных средств подсистемы администрирования ИС ДОУ" (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 названного договора, требования к работе и ее результатам, определяются в Техническом задании (Приложение N 1 к договору), являющемся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункта 2.1 договора и Приложения N 2 к договору, сторонами установлены следующие этапы и сроки выполнения работ:

первый этап (поставка программных средств администрирования) - срок выполнения работ до 30.10.2009 г.;

второй этап (пуско-наладочные работы подсистемы администрирования) - срок выполнения работ до 15.12.2009. г.

Дополнительным соглашением N 1 от 10.11.2009 г. к договору срок выполнения первого этапа продлен до 30.11.2009 г., срок завершения второго этапа работ оставлен без изменения - 15.12.2009 г.

Дополнительным соглашением N 2 от 15.12.2009 г. к договору срок выполнения первого этапа работ продлен до 15.02.2010 г., срок завершения второго этапа - до 15.02.2010 г.

Общая стоимость работ по договору составила 700.000 руб. (пункт 3.1 договора и Приложения N 3 к договору - протокол согласования цены).

В обоснование первоначального иска ЗАО "Полиэнергопром" приводит следующие доводы.

Истец в рамках договора поставил ответчику программные средства администрирования системы документооборота и выполнил работы по их установке и настройке, а также обучению работников ответчика по их применению.

По мнении истца, обществом надлежащим образом выполнен весь объем работ по договору в соответствии с его условиями и Техническим заданием (Приложение N 1 договора).

Вместе с тем, ответчик направленные акты сдачи-приемки работ по первому этапу и второму этапам договора от 15.12.2009 г. до настоящего времени не подписал, мотивированные возражения не представил, следовательно, работы считаются принятыми и подлежат оплате в установленном договором порядке.

Согласно расчета истца, задолженность ответчика по оплате работ за вычетом перечисленного им аванса составляет 490.000 руб. и подлежит уплате с начисленными за период просрочки исполнения обязательства по оплате пени в размере 199.920 руб.

Ответчик оспаривает факт выполнения истцом работ в установленные договором сроки и с надлежащим качеством.

В обоснование своей правовой позиции и встречных исковых требований по настоящему делу приводит следующие доводы.

Ответчик во исполнение принятых по договору обязательств платежным поручением N 302 от 21.09.2009 г. перечислил истцу аванс в размере 210.000 руб.

06.11.2009 г. ответчиком было направлено письмо N 145/90 от 06.11.2009 г. о несоблюдении сроков исполнения работ по указанному договору.

10.11.2009 г. Дополнительным соглашение N 1 срок выполнения работ первого этапа продлен до 30.11.2009г., второго этапа -15.12.2009г.

15.12.2009 г. истцом были направлены акты сдачи-приемки по первому и второму этапам.

22.12.2009 г. письмом исх. N 167/9-319 ответчик сообщил о выявленных в ходе приемки работ недостатках и необходимости их устранения.

23.12.2009 г. письмом исх. N 167/-323 ответчик сообщил о создании рабочей группы в обеспечение качественной приемки результатов работ по договору и представлением кандидатуры представителей истца для участия в работе рабочей группы. Письма согласно материалам дела получены истцом 23.12.2011 г.

31.12.2009 г. в связи с непредставлением истцом кандидатур для создания рабочей группы ответчиком был составлен акт выявленных недостатков и установлен срок их устранения - 1-ый квартал 2010 г.

Однако, работы до настоящего времени истцом в полном объеме не выполнены, выявленные недостатки не устранены, акты сдачи приемки работ истцом не представлены, что является существенным нарушением условий договора.

17.03.2010г. ответчиком в адрес истца была направлена претензия N 19/1092 с предложением о расторжении договора и возврате аванса, которая получена последним 30.03.2010 г.

По мнению ответчика, он вправе требовать расторжения договора в судебном порядке и возврата перечисленных во исполнение вышеназванного договора денежных средств.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ст. 454 ГК РФ, по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Судом первой инстанции правильно дана оценка правовой природы спорного договора как смешанного, включающего в себя элементы договоров: купли-продажи, подряда и услуг; отношения сторон по данному договору регулируются нормами глав 30, 37, 39 ГК РФ.

Ссылки апелляционной жалобы на необходимость квалификации спорного договора как договора поставки и отсутствия оснований для применения положений ст.ст. 456, 479, 480 ГК РФ необоснованны, поскольку согласно п. 5 ст. 454 ГК РФ договор поставки относится к отдельному виду договора купли-продажи, к которому применяются положения главы 30 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 715 НК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Как указано выше, истец настаивает на выполнении им обусловленных договором работ в полном соответствии с его условиями и Техническим заданием.

Ответчик оспаривает факт выполнения истцом работ с надлежащим качеством и в установленные договором сроки.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением суда от 11.10.2010 г. по ходатайству ответчика по настоящему делу судом первой инстанции была назначена экспертиза на предмет установления соответствия работ "Поставка программных средств подсистемы администрирования ИС ДОУ" условиям договора и Технического задания (Приложение N 1 к договору).

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли поставленное оборудование и программный продукт условиям договора от 16.09.2009 г. N 393/19-09 и технического задания к нему?

2. Соответствует ли представленная отчетная документация созданному программному продукту и положениям Технического задания?

Заключением экспертизы установлено, что поставленное истцом оборудование, программный продукт и отчетная документация частично соответствуют условиям договора и Технического задания.

К указанным выводам эксперт пришел по следующим основаниям:

-не идентифицировано соответствие состава подсистем администрирования требованиям раздела 5 Технического задания к договору;

-функциональные возможности подсистемы администрирования не в полном объеме соответствуют требованиям раздела 6 Технического задания;

-не выполнена интеграция аппаратно-программного комплекса подсистемы администрирования в существующую и находящуюся в опытной эксплуатации систему документооборота;

-содержимое эксплуатационных документов не соответствуют своему назначению, но итоговый отчет и формуляр выполнены должным образом.

Вместе с тем, исходя из особенностей передаваемого по договору программного обеспечения, спорный договор не может быть исполнен лишь в какой-либо одной его части, исполнение обязательств поставщика может быть признано надлежащим только при достижении общего результата, а именно: установки и настройки программного обеспечения, производительность которого соответствует условиям договора и предъявляемым техническим требованиям.

При таких обстоятельствах, а также принимая во внимание целостность устанавливаемой системы, не позволяющей достигнуть первоначального желаемого результата (работоспособной отлаженной системы администрирования) по частям, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о выполнении истцом работ с ненадлежащим качеством и существенным нарушением условий договора.

Истец оспаривает результаты проведенной судом экспертизы и считает ее недопустимым доказательством по делу по следующим основаниям:

-ходатайство о назначении экспертизы не содержит оснований проведения экспертизы;

-экспертиза проведена без объекта исследования - CD-носителя с исходными кодами, а, кроме того, данный объект изъят из материалов дела с нарушением действующего процессуального законодательства;

-эксперт Синицын А.М. не был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ и является заявляется заинтересованным и зависимым от ответчика и экспертной организации лицом.

Доводы истца об отсутствии оснований для назначении экспертизы не принимаются во внимание апелляционным судом, поскольку для определения объема и качества выполненных истцом работ, а также соответствия поставленного программного обеспечения условиям договора и Технического задания необходимы специальные познания, которыми суд не обладает, в связи с чем назначение судом экспертизы для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов является обоснованным и полностью соответствует требованиям ст. 82 АПК РФ.

Ссылки истца об утрате и неправомерном изъятии объекта исследования (исходные коды на CD-носителе), и, как следствие, вынесение заведомо ложного заключения экспертизы, проведенной без объекта исследования, документально не подтверждены, а, кроме того, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствами. В частности, как следует из сопроводительного письма от 09.03.2011 г. N В2/11-0597, экспертная организация возвратила в суд исходные коды на CD-носители, а также иные представленные на экспертизу документы (л.д. 1-2 выделенного тома). В своих показаниях эксперт Синицын А.М. также пояснил суду, что проведение экспертизы было возможно и без CD-диска с исходными кодами, поскольку экспертиза проводилась на территории ОАО "ВПК "НПО машиностроения" и объектами исследования являлся, в том числе, программный продукт уже установленный на оборудовании заказчика (т. 4 л.д. 9, 133).

Доводы истца о том, что суд не проверил наличие оснований для отвода кандидатуры экспертной организации и эксперта, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку приведенные заявителем доводы и обстоятельства не свидетельствуют о наличии сомнений в беспристрастности и зависимости эксперта, а также его заинтересованности в исходе дела, которые могут являться основанием для его отвода как это предусмотрено п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 23 АПК РФ. Кроме того, отвод эксперту в суде первой инстанции заявлен истцом после завершения проведения экспертизы и поступления заключения экспертизы в суд. Каких-либо допустимых доказательств заинтересованности или зависимости эксперта от ответчика не представлено и апелляционным судом не установлено.

Указание истца о недопустимости экспертного заключения на том основании, что эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дату заведомо ложного заключения, не принимается во внимание апелляционным судом, поскольку допрошенный в суде первой инстанции эксперт Синицин А.М., предупрежденный судом об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ (т. 4 л.д. 131), полностью поддержал выводы, изложенные в экспертном заключении (т. 4 л.д. 133).Суд первой инстанции обоснованно принял показания эксперта, поскольку он не заинтересован в исходе дела и его показания не противоречат другим собранным по делу доказательствам.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, доводы сторон в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, считает, что доводы заявителя жалобы относительно недопустимости экспертного заключения не нашли своего подтверждения, а выводы экспертного заключения не имеют противоречий, носят последовательный характер, обоснованы результатами исследований и подлежат оценке наряду с другими имеющимися в материалах дела документами и обстоятельствами дела.

Доводы истца о необоснованном отказе суда в демонстрации результатов работ в судебном заседании, отклоняются апелляционным судом, поскольку, как указано выше, для определения работоспособности установленного истцом программного обеспечения требуются специальные знания, которыми суд не обладает, в связи с чем для разрешения данного вопроса была назначена экспертиза. При этом демонстрация результата работ в судебном заседании не может подтвердить факт выполнения работ с надлежащим качеством.

Указание истца на то, что результаты выполненной им работы в момент передачи заказчику обладали свойствами, указанными в договоре, и были пригодны для установленного договором использования, документально не подтверждены. Представленные истцом распечатки документов "Отчет и экранные формы подсистемы администрирования ИС ДОУ" и "Экранные формы и программный код", а также CD-носитель с исходным кодом как доказательства работоспособности системы сами по себе не могут быть признаны апелляционным судом достаточным подтверждением качества выполненной работы.

Ссылки истца на факты залива помещения ответчика, в котором был установлен сервер с программными средствами, отключение сервера от локальной сети, установки вышеназванного оборудования в ином помещении без ведома истца, не могут быть приняты во внимание судом, так как не относятся к предмету спора по настоящему делу и не подлежат доказыванию.

Доводы истца о том, что ответчик длительное время необоснованно уклонялся от приемки поставленного ему товара и результатов работ, не могут быть признаны судом обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п. 2 ст. 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Пунктом 5.6 договора предусмотрено, что при наличии замечаний к выполненной работе оформляется акт выявленных недостатков с указанием срока их устранения.

Как указано выше, 15.12.2009 г. истцом были направлены акты сдачи-приемки по первому и второму этапам.

22.12.2009 г. и 23.12.2009 г. письмами исх. N 167/9-319, N 167/9-323 ответчик сообщил о выявленных в ходе приемки работ недостатках и предложил создать рабочую группу в обеспечение качественной приемки результатов работ по договору.

Письма согласно материалам дела получены истцом 23.12.2011 г.

31.12.2009 г. в связи с непредставлением истцом кандидатур для создания рабочей группы ответчиком был составлен акт выявленных недостатков и установлен срок их устранения - 1-ый квартал 2010 г.

Однако, работы до настоящего времени истцом в полном объеме не выполнены, выявленные недостатки не устранены, акты сдачи приемки работ истцом не представлены.

Доказательств обратного истцом в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не представлено.

При таких обстоятельствах, доводы истца об уклонении ответчиком от приемки работ противоречат фактически обстоятельствам дела, а представленные истцом односторонние акты приемки выполненных работ от 15.12.2009 г. при наличии обоснованных причин отказа от их подписания не могут быть признаны апелляционным судом доказательствами надлежащего выполнения работ.

Доводы истца о недопустимости акта выявленных недостатков от 31.12.2009 г. на том основании, что акт направлен истцу по электронной почте, составлен ответчиком в одностороннем порядке, не имеет ссылки на акт сдачи-приемки работ, не зарегистрирован и не оформлен на бланке организации, а также не имеет подписи ответственного за приемку результатов работ лица, отклоняются апелляционным судом, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 71 АПК РФ данный акт подлежит оценке в наряду с другими имеющимися в материалах дела доказательствами и в совокупности с установленным по делу обстоятельствами подтверждает вывод суда о ненадлежащем выполнении истцом принятых по договору обязательств в части сроков и качества выполнения работ.

Ссылки истца на то, что письма ответчика исх. N 167/9-319 от 22.12.2009 г., N 167/9-323 от 23.12.2009 г. не могут быть признаны относимыми доказательствами по делу, отклоняются апелляционным судом, поскольку приведенные им доводы не свидетельствуют о неотносимости данных документов к материалам дела и в соответствии с ч. 2 ст. 71 АПК РФ подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что риск случайной гибели вещи перешел на заказчика, необоснованны, поскольку истец не доказал как факт утраты результатов работ, так и факт уклонения заказчиком от принятия выполненных с надлежащим качеством работ.

Являются необоснованными доводы апелляционной жалобы истца о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей - технических специалистов ответчика, поскольку согласно ст. 88 АПК РФ вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, в силу ст.ст. 67, 68 АПК РФ, ст. 162 ГК РФ показания свидетелей не могут являться допустимым доказательством в отсутствие письменных доказательств, а также подтвердить или опровергнуть факт выполнения или не выполнения работ, их качества и сроков выполнения.

Довод апелляционной жалобы истца о необоснованном отклонении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 1 ст. 19 АПК РФ, арбитражные заседатели могут быть привлечены к рассмотрению дел в арбитражных судах первой инстанции в соответствии с настоящим Кодексом и другими федеральными законами по ходатайству стороны в связи с особой сложностью дела и (или) необходимостью использования специальных знаний в сфере экономики, финансов, управления.

Согласно ч. 2 ст. 19 АПК РФ, ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно содержать обоснование особой сложности дела и (или) необходимости использования специальных знаний и может быть заявлено стороной не позднее чем за один месяц до начала судебного разбирательства, в том числе при каждом новом рассмотрении дела.

Таким образом, арбитражно-процессуальное законодательство не содержит норм о том, что ходатайство о привлечении к рассмотрению арбитражных заседателей подлежит безусловному удовлетворению.

В соответствии с ч. 3 ст. 19 АПК РФ ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей разрешается арбитражным судом в порядке, установленном статьей 159 настоящего Кодекса.

На основании ч. 1 ст. 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, обосновываются этими лицами.

Учитывая, что ответчиком не было представлено каких-либо достаточных, убедительных обоснований заявленного ходатайства, а категория и сложность дела позволяли рассмотреть его без привлечения арбитражных заседателей, суд первой инстанции правомерно протокольным определением отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что при рассмотрении отвода председательствующему по делу судье Васильевой Т.В. не были рассмотрены заявленные истцом доводы о незаконном изъятии судом из материалов дела CD-носителя с исходными кодами, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку заявление общества об отводе председательствующего по делу судье Васильевой Т.В. рассмотрено председателем судебного состава Барабанщикова Л.М. в порядке, предусмотренном ст. 25 АПК РФ. Обстоятельств, исключающих рассмотрение дела судьей в соответствии со ст. 21, 22 АПК РФ, установлено не было, а перечисленные истцом в ходатайстве основания не препятствуют участию судьи в рассмотрении настоящего спора и не свидетельствуют о его заинтересованности в исходе дела.

В части встречного иска о расторжении договора от 16.09.2009 г. N 393/19-09, взыскании 223.687,37 руб., в том числе: 210.000 руб. - аванса, и 23.687,37 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ установлено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым.

В данном случае стороны предусмотрели возможность одностороннего расторжения договора.

В пункте 6.2 договора предусмотрено, что договор может быть расторгнут по инициативе заказчика с предварительным письменным уведомлением исполнителя.

17.03.2010 г. ответчиком в адрес истца была направлена претензия N 19/1092 с предложением о расторжении договора и возврате аванса, которая получена последним 30.03.2010 г.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что общество не получало претензию и недопустимости данного доказательства по делу, необоснованны и опровергаются представленным в материалы дела почтовым уведомлением о вручении (т. 2 л.д. 41-42).

Поскольку возможность одностороннего расторжения спорного контракта согласована сторонами в договоре, апелляционный суд приходит к выводу о том, что имевшее место одностороннее расторжение контракта соответствует положениям действующего законодательства.

Таким образом, оснований для его признания таковым в судебном порядке не имеется.

Согласно пунктом 6.5, 6.6 договора, в случае его расторжения исполнитель не возмещает заказчику стоимость ранее выполненных этапов договора, по которым подписаны акты сдачи-приемки работ; в случае расторжения договора исполнитель обязуется возместить заказчику сумму аванса по тем этапам договора, которые не выполнены на момент расторжения договора, т.е. по которым не подписаны акты сдачи-приемки работ.

При таких обстоятельствах, а также учитывая отсутствие документального подтверждения выполнения истцом обусловленных договором работ и подписания сторонами актов сдачи-приемки работ, встречные исковые требования ОАО "ВПК "НПО машиностроения" о взыскании с ЗАО "Полиэнергопром" перечисленного аванса в размере 210.000 руб. и начисленных в порядке ст. 395 ГК РФ процентов в размере 12.222 руб. подлежат удовлетворению. Расчет процентов проверен судом и признан достоверным. Оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ апелляционным судом не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2011 г. по делу N А40-33953/10-51-252 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Полиэнергопром" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

Л.А. Яремчук И.С. Лящевский