Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2010 г. N 20АП-1839/09

г. Тула

30 июля 2010 г.

Дело N А68-874/07-35/2-344/3

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2010 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Токаревой М.В.,

судей Дайнеко М.М., Сентюриной И.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Андреевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-1839/2009) общества с ограниченной ответственностью "ГСИ-Строитель", г.Тула, на решение Арбитражного суда Тульской области от 19 марта 2009 года по делу N А68-874/07-35/2-344/3 (судья Гречко О.А.), принятое по иску товарищества собственников жилья "Дом на Вересаева", г.Тула, к обществу с ограниченной ответственностью "ГСИ-Строитель", г.Тула, третье лицо : открытое акционерное общество институт "Тульскгражданпроект", г.Тула, об обязании устранить недостатки,

при участии в судебном заседании (до и после перерыва):

от истца: Сергиной М.А., представителя, доверенность N 1 от 11.01.2010;

от ответчика: Паринского Р.Я., представителя, доверенность N 02 от 07.04.2010, Дувановой Ю.Ю., представителя, доверенность N 43 от 19.07.2010;

от третьего лица: Здановского Д.Э., представителя, доверенность б/н от 27.05.2009, Макосеевой Н.В., представителя, доверенность б/н от 27.05.2009,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Проминвест" (далее - ООО "Проминвест"), г.Тула, обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к открытому акционерному обществу "Строитель" (далее - ОАО "Строитель"), г.Тула, об обязании устранить безвозмездно в срок, равный 3 месяцам, протекание ограждающих конструкций подземной автостоянки жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11, периодически возобновляющиеся; об устранении недостатков в виде капежа воды с потолков, намоканиz участков стен и полов на следующих участках: через перекрытие и стены выезда, по всему осадочному шву в перекрытии в стенах переднего и заднего проездов (стоянки N N 3, 12 - 18, станция автоматического пожаротушения); в полах, в примыканиях к стенам в стоянках N N 1 - 5, 12 - 18, 23, 25, 31, 44, 45, 46; по стенам и полам эвакуационных выходов (по оси "А/Б" и "9"); по всей оси "Ф" и обязании ответчика устранить безвозмездно и в срок, равный 1 месяцу, выявленные в процессе эксплуатации скрытые строительные недостатки (жилая часть объекта) указанного жилого дома: восстановить утепление наружных стен в квартирах N N 2, 3, выполнить эффективную заделку швов в местах продувания и промерзания; устранить проникновение наружного воздуха через ограждающие конструкции - стены квартиры N 35.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены товарищество собственников жилья "Дом на Вересаева" (далее - ТСЖ "Дом на Вересаева"), г.Тула, и открытое акционерное общество институт "Тульскгражданпроект" (далее - ОАО институт "Тульскгражданпроект"), г.Тула.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 11 мая 2007 года исковые требования удовлетворены.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04 декабря 2007 года решение суда первой инстанции отменено, в иске отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 31 марта 2008 года решение Арбитражного суда Тульской области от 11 мая 2007 года и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04 декабря 2007 года отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

При новом рассмотрении третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований на предмет спора, ТСЖ "Дом на Вересаева" было заявлено ходатайство о замене истца в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на товарищество собственников жилья "Дом на Вересаева" (т.16, л.д.17). В обоснование заявитель сослался на договор N 7 уступки права требования от 06.05.2008 (л.д.18).

Определением Арбитражного суда Тульской области от 20 ноября 2008 года (судья Гречко О.А.) заявление ТСЖ "Дом на Вересаева" о процессуальном правопреемстве удовлетворено: истец по делу N А68-874/07-35/2-344/3 - ООО "Проминвест" заменен на ТСЖ "Дом на Вересаева".

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 февраля 2009 года определение Арбитражного суда Тульской области от 20 ноября 2008 года оставлено без изменения (т.17, л.д.25-31).

До вынесения решения по делу истец заявил письменный отказ от требований в части обязания ответчика устранить безвозмездно и в срок, равный 1 месяцу, выявленные в процессе эксплуатации скрытые строительные недостатки (жилая часть объекта) указанного жилого дома: восстановить утепление наружных стен в квартирах N N 2, 3, выполнить эффективную заделку швов в местах продувания и промерзания; устранить проникновение наружного воздуха через ограждающие конструкции - стены квартиры N 35. Судом частичный отказ от требований принят в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 19 марта 2009 года (судья Гречко О.А.) суд обязал ответчика устранить в течение трех месяцев с момента вступления в законную силу решения суда по настоящему делу безвозмездно, протекание ограждающих конструкций подземной автостоянки (попадание атмосферных и грунтовых вод в помещение подземной автостоянки) жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11, в виде капежа воды с потолков, намокания участков стен и полов на следующих участках: через перекрытие и стены выезда, по всему осадочному шву в перекрытии в стенах переднего и заднего проездов (стоянки N N 3, 12 - 18, станция АП (автоматического пожаротушения); в полах, в примыканиях к стенам в стоянках NN 1 - 5, 12 - 18, 23, 25, 31, 44, 45, 46; по стенам и полам эвакуационных выходов (по оси "А/Б" и "9"); по всей оси "Ф". В остальной части производство по делу прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.17, л.д.68-78).

Не согласившись с такой позицией суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований, ОАО "Строитель" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом материального и процессуального права и несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела, просит решение в этой части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в удовлетворении его требований (т.17, л.д.81-91).

В обоснование своих доводов заявитель ссылается на то, что ни представленное экспертное заключение N 789 от 18.03.2007, ни представленные в материалы дела доказательства не содержат выводов о причинах протекания подземного гаража. Не согласен с выводом суда о недоказанности того факта, что протекания в подземном гараже являются следствием работы заказчика по установлению металлического ограждения на крыше. Считает, что установленные в ходе экспертизы факты не находятся в причинно-следственной связи с проявившимися недостатками и скрытыми причинами протекания кровли подземного гаража. Обращает внимание на протокол совещания от 08.10.2002, в котором указано, что протекание в крыше гаража произошло вследствие крепления ограждения площадки к перекрытию. Отмечает, что недостатки, указанные в протоколах от 19.02.2002 и от 08.10.2002 и в экспертном заключении от 28.03.2007, идентичны. По его мнению, заказчик знал о таких проявившихся недостатках и обязался принять меры по контролю за их проявлениями путем выдачи необходимых рекомендаций, однако документов об исполнении истцом этих обязательств не представлено. Считает, что факт некачественного выполнения подрядчиком работ по гидроизоляции не подтвержден документально. Указывает, что гарантийный срок на выполненные строительно-монтажные работы установлен в пункте 11.1 договора продолжительностью 12 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и впоследствии не продлялся. Не согласен с заменой истца - ООО "Проминвест" на ТСЖ "Дом на Вересаева", поскольку на основании договора уступки права у истца не возникло право требования, вытекающее из договора подряда N 1 от 01.02.1999.

Представитель истца возражал против позиции апеллянта, полагая законным и обоснованным принятый судебный акт.

Представители третьего лица также заявили о своем несогласии с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных пояснениях. Просили оставить решение суда области без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2009 по настоящему делу назначена дополнительная судебная строительная экспертиза, производство которой поручено ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия". Срок экспертизы определен - 45 дней. Материалы дела направлены в экспертное учреждение.

Определением от 20.05.2010 апелляционной инстанцией в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена открытого акционерного общества "Строитель" его правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью "ГСИ-Строитель".

В судебном заседании апелляционной инстанции 20.07.2010 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 23.07.2010.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение представителей истца, ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 01.02.1999 между ООО "Проминвест" (заказчик) и ОАО "Строитель" (генподрядчик) заключен договор подряда N 1 (т.1, л.д. 11-16).

В соответствии с условиями совершенной сделки генподрядчик обязался за свой риск собственными и привлеченными силами и средствами выполнить работы по возведению объекта - жилого дома по ул.Вересаева в г.Туле на основании задания заказчика и проектно-сметной документации, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения жилого дома и нормальной его эксплуатации.

В разделе 2 договора определена общая стоимость строительства в ценах 1991 года в размере 3 709, 25 тыс. рублей, которая уточняется после выхода рабочей документации. Договорная цена устанавливается в приложении N 1 и является предварительной, определяется расчетом и будет пересматриваться пропорционально изменению индекса, утвержденного Департаментом администрации области.

Срок выполнения работ установлен с февраля 1999 года по сентябрь 2000 года (п. 4.1 договора).

Пунктом 6.7 договора предусмотрено, что в случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать работы для обеспечения их надлежащего качества. Если подрядчик в кратчайший (технически возможный) срок не исправит некачественно выполненные работы, заказчик вправе привлечь других лиц для исправления за соответствующую плату некачественно выполненных подрядчиком работ. Все расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами, оплачиваются подрядчиком.

При этом, если генподрядчик в течение срока, указанного в акте обнаруженных недостатков, не устранит недостатки в выполненных работах, включая оборудование, то заказчик вправе устранить недостатки силами другого исполнителя с оплатой затрат генподрядчиком (пункт 11.4 договора).

Дополнительным соглашением от 16.07.2002 к договору подряда генподрядчик обязался в течение срока, равного двум годам, устранить за свой счет протекания через гидроизоляцию, в том числе гидроизоляцию технического этажа, воды в подземный гараж-автостоянку (за исключением случаев явных повреждений со стороны эксплуатирующих организаций). При этом генподрядчик обязался в течение трех суток с момента получения от заказчика извещения, оформленного в соответствии с действующим законодательством, приступить к расследованию и устранению протекания через гидроизоляцию воды в подземный гараж-автостоянку. Генподрядчик также принял на себя обязательство по ведению прямых переговоров, а также возмещению денежных компенсаций по претензиям и искам по качеству стояночных мест в подземном гараже-автостоянке от владельцев (т.1, л.д. 16).

Согласно акту государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 25.07.2001, 1-пусковой комплекс жилого дома N 11 по ул. Вересаева в г. Туле принят в эксплуатацию (т.1, л.д. 52-55).

Актом государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 17.07.2002 в эксплуатацию принят 2-пусковой комплекс жилого дома со встроенными нежилыми помещениями (офисная часть, подземная автостоянка под домом, благоустройство территории в полном объеме) по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11 (т.1, л.д. 56-59).

В период эксплуатации объекта рабочей комиссией с участием представителей заказчика, генподрядчика, проектировщика, ТСЖ были выявлены различные недостатки выполненных работ, что подтверждается представленными в материалы дела актами, протоколами (т.1, л.д. 17-35).

Ссылаясь на то, что ответчиком не устранены выявленные недостатки в гидроизоляции дома, что препятствует нормальной эксплуатации жилого дома, ООО "Проминвест" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. Впоследствии истец в порядке процессуального правопреемства (уступка права требования) был заменен на ТСЖ "Дом на Вересаева".

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из установленного им факта ненадлежащего качества выполненных ответчиком работ в рамках заключенного договора подряда и, руководствуясь нормами статей 309, 722, 723, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о наличии у последнего обязательств по устранению недостатков в работе, выявленных в период гарантийного срока.

Оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В настоящем споре права и обязанности сторон возникли из договора подряда N 1 от 01.02.1999.

Правовое регулирование данного вида сделки закреплено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Среди подрядных сделок законодатель особо выделяет договор строительного подряда (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации), понятие которого содержится в статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу названной материальной нормы по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Предметом заключенного сторонами договора подряда N 1 от 01.02.1999 явилось выполнение подрядчиком за свой риск собственными и привлеченными силами и средствами работ по возведению объекта - жилого дома по ул.Вересаева в г.Туле на основании задания заказчика и проектно-сметной документации, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения жилого дома и нормальной его эксплуатации.

Пунктом 6.7 договора подряда предусмотрена обязанность подрядчика в случае обнаружения заказчиком некачественно выполненных работ своими силами и без увеличения стоимости строительства в согласованный срок переделать работы для обеспечения их надлежащего качества. При этом, если подрядчик в кратчайший (технически возможный) срок не исправит некачественно выполненные работы, заказчик вправе привлечь других лиц для исправления за соответствующую плату некачественно выполненных подрядчиком работ. Все расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами, оплачиваются подрядчиком.

При этом срок гарантии на выполненные строительно-монтажные работы и входящие в них инженерные системы, оборудование, материалы и работы, установлен продолжительностью 12 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц.

Если генподрядчик в течение срока, указанного в акте обнаруженных недостатков, не устранит недостатки в выполненных работах, включая оборудование, то заказчик вправе устранить недостатки силами другого исполнителя с оплатой затрат генподрядчиком (пункты 11.1, 11.4 договора).

В дополнительном соглашении от 16.07.2002 к договору подряда генподрядчик принял на себя обязательство в течение срока, равного двум годам, устранить за свой счет протекания через гидроизоляцию, в том числе гидроизоляцию технического этажа воды в подземную гараж-автостоянку (за исключением случаев явных повреждений со стороны эксплуатирующих организаций).

Материалы дела свидетельствуют, что выполненные генподрядчиком работы по возведению объекта - жилого дома по ул.Вересаева в г.Туле были приняты без замечаний, что подтверждается актами государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 25.07.2001 и от 17.07.2002, согласно которым в эксплуатацию приняты 1-пусковой и 2-пусковой комплекс жилого дома со встроенными нежилыми помещениями (офисная часть, подземная автостоянка под домом, благоустройство территории в полном объеме) по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11, соответственно (т.1, л.д. 52-59).

В подтверждение факта некачественно выполненных подрядчиком работ истец ссылается на имеющиеся в материалах дела акты, протоколы (т.1, л.д. 17-35), из которых следует, что в период эксплуатации спорного жилого дома рабочей комиссией с участием представителей заказчика, генподрядчика, проектировщика, ТСЖ были выявлены различные недостатки выполненных работ.

С целью установления качества выполненных генподрядчиком работ на объекте - жилой дом по ул.Вересаева в г.Туле судом первой инстанции по ходатайству истца была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ГУ "Тульская лаборатория судебной экспертизы" (т.4, л.д. 84-86).

В результате проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение экспертов N 789 от 28.03.2007 (т.8, л.д. 69-99). Так, согласно упомянутому заключению проверить качество выполнения установки окон не представилось возможным в связи с отсутствием проектной документации, актов сдачи-приемки работ и доступа к узлам примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Дефекты узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам могли оказать влияние на возможное переохлаждение оконных откосов и выделение на них конденсата. Не представилось возможным проверить соответствие проекту работ по выполнению пластового дренажа, а также соответствие качества гидроизоляционных работ наружных стен гаража требованиям строительных норм и правил по всей поверхности стен. В отдельных местах на стенах гаража наблюдается просачивание воды через швы между стеновыми блоками, что предполагает возможность некачественного выполнения гидроизоляционных работ наружных стен гаража. Установить, выполнен ли деформационный шов в соответствии с проектом, не представляется возможным, так как не имеется способа обследовать шов, не нарушив его. В связи с предоставлением проектной документации не в полном объеме невозможно установить, выполнены ли работы по подземному гаражу в соответствии с проектом.

Экспертами также отмечено, что подтопление технических помещений и помещений гаража, очевидно, связано с несколькими факторами. Можно предполагать, что депрессионная кривая уровня грунтовых вод имеет подъем и при малейшем нарушении гидроизоляции деформационного шва фундаментных плит вода под давлением поднимается по шву. При этом неполнота представленной проектной документации не позволяет установить, выполнены ли работы по подземному гаражу в соответствии с проектом.

Оценивая заключение эксперта, судебная коллегия исходит из следующего.

Одно из центральных мест в арбитражном процессе занимают доказательства, которые используются для установления фактических обстоятельств дела.

Понятие судебных доказательств дано в пункте 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

К числу доказательств относится и заключение эксперта.

При этом арбитражный суд оценивает заключение эксперта по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с позиций соблюдения процессуальной формы назначения и проведения экспертизы, соответствия этого доказательства требованиям относимости, допустимости и достоверности, а также взаимной связи с другими доказательствами, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство лишь в том случае признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, при этом никакие другие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено правило, согласно которому обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При проведении экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Тульской области от 06.03.2006, эксперт руководствовался представленными на исследование материалами дела, а также нормативными документами.

На основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд исследовал по существу содержание экспертного заключения как одного из источника доказательств, представленных в материалах дела.

Исследование показало, что указанное заключение эксперта носит предположительный характер и содержит лишь неоднозначные вероятностные выводы. Причем упомянутым заключением не подтверждается факт некачественного выполнения генподрядчиком работ по возведению жилого дома.

Других доказательств, подтверждающих факт некачественного выполнения генподрядчиком работ и ненадлежащего исполнения им принятых на себя обязательств в рамках договора подряда N 1 от 01.02.1999, в том числе отступление от проектно-сметной документации, в материалы дела не представлено.

В то же время судебная коллегия отмечает, что в данном случае имеет место спор об обязании устранить строительные недостатки жилого дома, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11, и между сторонами существуют разногласия относительно качества выполненных подрядчиком строительных работ по возведению указанного жилого дома.

С целью достоверного установления этого обстоятельства судом второй инстанции по ходатайству ответчика была назначена дополнительная судебная строительная экспертиза, производство которой было поручено ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия", г.Москва. В качестве эксперта привлечена Беловолова Людмила Кимовна, срок проведения экспертизы - 45 дней - установлен судом на основании письма экспертного учреждения от 01.09.2009 (т.18, л.д.66-68).

Письмом от 07.12.2009 материалы арбитражного дела N А68-874/07-35/2-344/3 были направлены ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия" для производства судебной экспертизы (т.19, л.д. 49).

Впоследствии письмом N 74 от 27.01.2010 ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия" сообщило о невозможности выполнения экспертизы в срок до 28.01.2010 в связи с большим объемом работы и указало ориентировочный срок окончания экспертизы - 22 марта 2010 года (т.19, л.д. 69).

В связи с отсутствием материалов арбитражного дела и невозможностью рассмотрения апелляционной жалобы без исследования заключения эксперта определением суда от 28.01.2010 судебное заседание было отложено на 25 марта 2010 года. При этом судом апелляционной инстанции направлен в экспертное учреждение запрос о направлении в срок до 23.03.2010 экспертного заключения и материалов арбитражного дела.

Однако, как в нарушение первоначально определенного непосредственно самим экспертным учреждением срока в 45 дней, так и указанного в письме от 27.01.2010 - до 22 марта 2010 года, назначенная по делу дополнительная судебная строительная экспертиза по состоянию на 25 марта 2010 года проведена не была. Ни экспертное заключение ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия", ни материалы арбитражного дела в суд апелляционной инстанции не поступили, что вновь явилось препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу и основанием для повторного отложения ее рассмотрения.

Более того, эксперт не представил вообще каких-либо письменных обоснований данным фактам, а также доказательств того, что в период с 07.12.2009 по 25.03.2010 экспертом предпринимались хоть какие-либо меры по производству экспертизы либо существовали объективные препятствия в этом.

При этом от экспертного учреждения в суд апелляционной инстанции факсом 23.03.2010 в 17 часов 10 минут поступило письменное ходатайство N 274 от 23.03.2010 (т.19, л.д. 92-94) о представлении для осмотра изоляционного слоя покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11, а также о направлении судебного пристава на экспертный осмотр для обеспечения порядка. Кроме того, эксперт в ходатайстве просил для исследования и выводов по вопросам N3, N7, N8, N9, N12, N13 предоставить дополнительные материалы.

Таким образом, впервые с момента назначения судом второй инстанции дополнительной экспертизы и направления дела в экспертное учреждение от эксперта поступило ходатайство о необходимости представления дополнительных документов и совершении перечисленных в нем действий. При этом согласно письму эксперта от 27.01.2010, экспертиза к этой дате должна была быть уже завершена, в то время как вышеназванное ходатайство было только направлено в суд после 22.03.2010.

Судебная коллегия, рассмотрев заявленные экспертом ходатайства о представлении для осмотра изоляционного слоя покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11, а также о направлении судебного пристава на экспертный осмотр для обеспечения порядка, установила следующее.

Так, ссылаясь на необходимость осмотра изоляционного слоя покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома по адресу: г. Тула, ул.Вересаева, д. 11, эксперт не указал, что или кто именно препятствует ему провести такой осмотр. Какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что проведение осмотра изоляционного слоя покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома оказалось невозможным вследствие действий истца, ответчика, третьего лица, иных лиц либо по иным причинам, экспертом не представлены. Равно как не представлены и доказательства, подтверждающие чинение эксперту препятствий со стороны истца, ответчика, третьего лица, иных лиц для проведения необходимого осмотра.

Более того, эксперт не указал механизм исполнения своей просьбы, то есть кто и каким образом должен совершить испрашиваемые им действия.

Судебная коллегия особо отмечает также то, что само ходатайство от 23.03.2010 адресовано непосредственно судье Токаревой М.В. Просьбы о том, чтобы обязать какое-нибудь конкретное лицо или лица предоставить для осмотра изоляционный слой покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома, ходатайство не содержит.

При таких обстоятельствах ходатайство эксперта о представлении для осмотра изоляционного слоя покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11, оценено судебной коллегией как необоснованное и не подлежащее удовлетворению.

По аналогичным основаниям отклонено и ходатайство эксперта о направлении судебного пристава на экспертный осмотр для обеспечения порядка.

Заявляя подобное ходатайство, эксперт никоим образом не пояснил, чем именно обусловлена необходимость участия судебного пристава при осмотре изоляционного слоя покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11. Каких-либо конкретных аргументированных данных о чинении с чьей либо стороны препятствий для совершения экспертного осмотра экспертом в суд второй инстанции не представлено.

Напротив, из материалов дела следует, что судебная экспертиза была назначена определением суда 27.11.2009 сроком проведения 45 дней, однако в установленный срок заключение эксперта в апелляционную инстанцию не поступило. При этом каких-либо документальных доказательств, свидетельствующих о наличии объективных причин невозможности ее проведения, экспертом не представлено.

В то же время следует отметить, что ни нормами действующего арбитражного процессуального законодательства, ни иными правовыми актами не предусмотрены право или обязанность арбитражного суда по направлению судебного пристава для участия в проведении экспертного осмотра.

При этом суд удовлетворил ходатайство эксперта о предоставлении для исследования дополнительных материалов, обязав истца, ответчика и третье лицо представить в экспертное учреждение истребуемую документацию в срок до 12.04.2010.

В письменных пояснениях ответчик сообщил, что проектная и исполнительная документация на жилой дом у него отсутствует. Отметил, что такая документация должна храниться у заказчика - ООО "Проминвест" или эксплуатирующей организации - ТСЖ "Дом на Вересаева".

В соответствии с письмом ОАО "Тульскгражданпроект" N 02-152 от 16.04.2010, направленным суду, третье лицо сообщило о том, что истребуемые экспертом дополнительные материалы у него отсутствуют, поскольку вся проектно-сметная документация была передана заказчику.

В судебном заседании представитель истца пояснил, что все необходимые для производства экспертизы документы имеются в материалах дела. При этом указал на невозможность представления дополнительных документов.

Одновременно судом второй инстанции в экспертное учреждение был отправлен повторный запрос от 25.03.2010 о необходимости направления в срок до 17.05.2010 экспертного заключения и материалов арбитражного дела.

Между тем в установленный в запросе суда срок ни заключение эксперта, ни материалы арбитражного дела в суд апелляционной инстанции не поступили. Равно как не было сообщено суду о наличии у эксперта каких-либо препятствий либо проблем в проведении назначенной судом экспертизы, в том числе и о необходимости кого-либо обязывать совершать необходимые для этого действия. В связи с отсутствием информации о ходе проведения экспертизы, несмотря на неоднократно направленные в адрес экспертного учреждения вышеперечисленные судебные запросы, а также учитывая невозможность рассмотрения апелляционной жалобы без материалов арбитражного дела N А68-874/07-35/2-344/3-08, апелляционная коллегия посчитала необходимым истребовать его в обязательном порядке у ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия", направив последнему соответствующее определение от 20.05.2010.

Вместо этого экспертное учреждение письмом N 474 от 19.05.2010, полученным судом 27.05.2010, просило представить дополнительные материалы для производства экспертизы и определило срок окончания экспертизы через 1,5 месяца после экспертного осмотра, а экспертный осмотр - через неделю после поступления дополнительных материалов (т.20, л.д. 50).

Само заключение эксперта N 587 от 18.06.2010 было представлено в суд лишь 21.06.2010, о чем свидетельствует соответствующая отметка на сопроводительном письме ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия" N 592 от 18.06.2010 (т.20, л.д. 54-133).

Оценив представленное в материалы дела заключение эксперта N 587 от 18.06.2010 по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд второй инстанции не может принять его в качестве надлежащего доказательства по делу и признать его соответствующим требованиям, предусмотренным статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу следующего.

Как усматривается из вводной и исследовательской части заключения эксперта, экспертные осмотры были проведены 19 марта 2010 года и 15 июня 2010 года. При этом в исследовательской части заключения эксперта отмечено, что 19 марта 2010 года был произведен выезд эксперта с предварительным уведомлением сторон для проведения экспертного осмотра подземного гаража в жилом доме N 11 по ул.Вересаева в г.Туле, который не состоялся в связи с тем, что представитель ТСЖ "Дом на Вересаева" Сергина М.А. не допустила эксперта в помещение подземного гаража.

Однако доказательств принятия мер экспертом для проведения такого осмотра, в частности уведомления о нем сторон, фактического выезда на место осмотра и непосредственно самого осмотра 19.03.2010, а равно и того, что 19 марта 2010 года со стороны представителя ТСЖ "Дом на Вересаева" Сергиной М.А. чинились какие-либо препятствия эксперту в осмотре помещения подземного гаража, представлено не было. Более того, о наличии таких обстоятельств эксперт суд апелляционной инстанции в известность не поставил. Как уже указывалось ранее, эксперт не известил суд о том, что или кто именно препятствует ему провести осмотр изоляционного слоя покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома по адресу: г. Тула, ул.Вересаева, д. 11. Какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что проведение осмотра изоляционного слоя покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома оказалось невозможным вследствие действий истца, ответчика, третьего лица, иных лиц либо по иным причинам, экспертом не представлены.

Напротив, в связи с вынужденными отложениями судебных заседаний в период с ноября 2009 года по июнь 2010 года по причине отсутствия результата экспертизы, срок которой был изначально установлен экспертом в течение 45 дней, а также неоднократными запросами суда в экспертное учреждение о предоставлении заключения эксперта, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в период с 07.12.2009 по 15.06.2010 экспертом не предпринимались меры по производству экспертизы, в то время как какие-либо объективные препятствия в этом у эксперта отсутствовали. Таким образом, судом второй инстанции установлено абсолютное бездействие эксперта в период с 07.12.2009 по 15.06.2010.

Судебная коллегия особо отмечает и имеющее место в заключении эксперта искажение реальных фактов. Так, в исследовательской части заключения эксперта указано, что в письме ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия" N 274 от 23.03.2010 эксперт заявил ходатайство о предоставлении дополнительных материалов, о направлении судебного пристава-исполнителя на экспертный осмотр для обеспечения порядка, об обязании сторон арбитражного судопроизводства представить для осмотра вскрытый гидроизоляционный слой стен, покрытия крыши, перекрытия, деформационный шов гаража-автостоянки.

Между тем, как следует из имеющегося в материалах дела письма ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия" N 474 от 19.05.2010, эксперт просил представить для осмотра изоляционный слой покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11. При этом каким образом суд должен был осуществить представление эксперту изоляционного слоя покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома по адресу: г.Тула, ул. Вересаева, д. 11, а также какое лицо или лица суд должен был обязать это сделать, экспертом в ходатайстве не указано. Само же ходатайство адресовано непосредственно судье Токаревой М.В., и просьб о возложении обязанности по совершению вышеназванных действий на лиц, участвующих в деле, оно не содержит.

Более того, после получения экспертом определения суда от 25.03.2010 каких-либо письменных пояснений, содержащих разъяснения относительно ранее заявленного ходатайства от 23.03.2010, либо ходатайства, оформленного с учетом сделанных судом замечаний, а тем более об обязании сторон предоставить для осмотра вскрытый гидроизоляционный слой стен, покрытия крыши, перекрытия, деформационный шов гаража-автостоянки, как об этом указывает эксперт в своем заключении, в суд второй инстанции направлено не было.

При такой совокупности условий ссылки эксперта в заключении на невозможность проведения инструментального контроля являются необоснованными и противоречат фактическим обстоятельствам.

Не соответствует действительности и имеющаяся в заключении эксперта в обоснование невозможности ответить на поставленные вопросы N N 1, 2, 9, 10, 12 ссылка эксперта на то, что определением от 20.05.2010 судом была установлена невозможность предоставления дополнительных материалов. Данные обстоятельства судом апелляционной инстанции в определении от 20.05.2010 не устанавливались. Указанным определением судом были истребованы в принудительном порядке материалы арбитражного дела.

При этом указания эксперта в заключении на то, что выполнение поставленных перед экспертом задач оказалось невозможным по причине непредставления судом для производства экспертизы изоляционного слоя покрытия гаража-крыши, стен гаража-стоянки жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11, дополнительных материалов, а также отказа суда в направлении судебного пристава на экспертный осмотр для обеспечения порядка, не соответствуют действительности и обусловлены бездействием эксперта на протяжении длительного периода времени.

В подтверждение факта проведения экспертного осмотра 15.06.2010 экспертом представлен акт, составленный 15.06.2010 в 13 часов 35 минут по адресу: г.Тула, ул.Вересаева, д.11, вход в подземный гараж-стоянку (т.20, л.д. 134), согласно которому представитель ТСЖ "Дом на Вересаева" Сергина М.А. мешала нормальной работе эксперта, вмешивалась в ход исследований, препятствуя проведению фактического осмотра подземного гаража-стоянки неким Астаховым А.С. В акте также указано, что председатель правления ТСЖ "Дом на Вересаева" Голубев Л.М. мешал нормальной работе эксперта, вмешивался в ход исследований, препятствуя проведению фактического осмотра подземного гаража-стоянки неким Астаховым А.С. В связи с правом, предоставленным законом, эксперты Беловолова Л.К. и Астахов А.С. просили покинуть место проведения осмотра Сергину М.А. и Голубева Л.М., ограничив их присутствие. На оборотной стороне рассматриваемого акта имеется отметка представителя ТСЖ "Дом на Вересаева" Сергиной М.А. об отсутствии полномочий у эксперта Астахова А.С. на проведение экспертизы.

Анализируя представленный акт от 15.06.2010, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что некий Астахов А.С., которому, как указано в акте, Сергина М.А. и Голубев Л.М. препятствовали в проведении экспертного осмотра, в качестве эксперта к производству экспертизы судом не привлекался. При этом привлеченная к производству экспертизы в качестве эксперта Беловолова Л.К. никак не обосновала факт нахождения постороннего лица - некого Астахова А.С. при осмотре, равно как и наличие у него права на участие в таком осмотре. О необходимости привлечения к участию в производстве экспертизы второго эксперта ни экспертным учреждением, ни непосредственно экспертом Беловоловой Л.К. не заявлялось, в суд соответствующее ходатайство не поступало.

Вместе с тем в заключении эксперт указывает, что исследования проводились путем визуального осмотра объектов, сопоставления результатов осмотра с данными, имеющимися в материалах дела, анализа и сопоставления сведений, содержащихся в материалах дела.

Однако суд второй инстанции считает необходимым обратить внимание на поставленные в определении суда от 27.11.2009 (т.19, л.д.39-45) перед экспертом вопросы.

Учитывая их специфику и сложность, суд второй инстанции признает, что получение ответов на них путем одного лишь визуального осмотра объектов, а также сопоставления результатов осмотра с данными, имеющимися в материалах дела, анализа и сопоставления сведений, содержащихся в материалах дела, явно недостаточно и не может быть признано объективным. Судебная коллегия считает необходимым также отметить, что само по себе проведение строительной экспертизы путем только одного визуального осмотра противоречит самой сути данного вида экспертиз. Объективных данных, свидетельствующих о невозможности проведения инструментального контроля, экспертом представлено не было.

Суд апелляционной инстанции учитывает также и то, что эксперт приступил к проведению экспертизы только после того, как дело было истребовано из экспертного учреждения по причине длительного бездействия (в течении полугода) со стороны эксперта и полного отсутствия информации даже о том, начата экспертиза или нет. При этом обращает на себя внимание тот факт, что определение суда от 20.05.2010 об истребовании материалов дела было получено экспертным учреждением 07.06.2010, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении (т.20, л.д.49). Несмотря на требования суда, эксперт, спустя 8 дней, все же приступил к проведению экспертизы.

Учитывая все вышеизложенное, оценив представленное в материалы дела заключение эксперта N 587 от 18.06.2010 по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд второй инстанции признает его не соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклоняет его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Какие-либо иные доказательства, подтверждающие факт некачественного выполнения генподрядчиком работ и ненадлежащего исполнения им принятых на себя обязательств в рамках договора подряда N 1 от 01.02.1999, в материалах дела отсутствуют.

Судебная коллегия считает необходимым также обратить внимание на следующее.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора-подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре-подряде (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора-подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве одного из способов защиты в суде гражданских прав предусматривает присуждение к исполнению обязанностей в натуре. Однако ее применение конкретизировано в главе 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности в статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно упомянутой правовой норме в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Таким образом, в случае, если предусмотренная договором обязанность подрядчиком исполнить обязательство по выполнению определенных работ, то есть по выполнению обязательства в натуре, не исполнена, кредитор может получить реальную защиту своих нарушенных прав путем исполнения обязательства за должника, как это предусмотрено статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом должник будет обязан в этом случае возместить понесенные кредитором необходимые расходы и другие убытки.

При ненадлежащем выполнении работ по договору подряда применение такого способа защиты, как возложение на подрядчика обязанности безвозмездного устранения недостатков выполненных работ в установленный разумный срок, невозможно, поскольку пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены иные последствия неисполнения такой обязанности, а именно возникновение права отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Между тем истцом таких требований не заявлялось.

Напротив, Федеральный арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 31.03.2008 указал на то, что, учитывая право заказчика на привлечение третьих лиц для исправления некачественно выполненных работ, которое предусмотрено условиями договора подряда N 1 от 01.02.1999, суду при новом рассмотрении дела необходимо предложить истцу уточнить предмет иска.

Однако при новом рассмотрении спора истец не воспользовался предусмотренным статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом уточнить предмет иска.

На стадии апелляционного производства такое право истца упомянутой правовой нормой не предусмотрено.

Возможность судебной защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав гарантируется статьей 46 Конституции Российской Федерации, а также предусмотрена статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, согласно последней норме, нарушенные гражданские права подлежат защите в суде способами, предусмотренными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Из системного анализа данного положения в совокупности с правилами статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что участник гражданских правоотношений не лишен права обратиться в суд с иском о признании права и в случае потенциально возможного его нарушения. Стороны в процессе - это всегда субъекты, которых связывают спорные материально-правовые отношения.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, факта его нарушения и факта нарушения права истца именно ответчиком.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае при обращении истца с настоящим иском последним избран неверный способ защиты своего права.

Негативные последствия ненадлежащего обращения в арбитражный суд, в том числе при избрании ненадлежащего способа защиты, не могут быть учтены судом, поскольку связаны с действиями заявителя и возлагаются на него.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных истцом требований и необходимости отказа в их удовлетворении, в связи с чем решение Арбитражного суда Тульской области от 19 марта 2009 года по делу N А68-874/07-35/2-344/3 в части удовлетворения требований ТСЖ "Дом на Вересаева" подлежит отмене.

Что касается требований истца в части обязания ответчика устранить безвозмездно и в срок, равный 1 месяцу, выявленные в процессе эксплуатации скрытые строительные недостатки (жилая часть объекта) указанного жилого дома: восстановить утепление наружных стен в квартирах N N 2, 3, выполнить эффективную заделку швов в местах продувания и промерзания; устранить проникновение наружного воздуха через ограждающие конструкции - стены квартиры N 35, то производство по ним правомерно прекращено судом первой инстанции в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в деле имеется письменный отказ от них (т.17, л.д.57). Указанный отказ не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону, в силу чего, в соответствии с частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно принят судом области.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 09.12.1991 N 2005-1 "О государственной пошлине" в редакции, действовавшей на момент обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском (23.12.2003), по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина при подаче искового заявления неимущественного характера составляла 1 000 рублей.

При подаче искового заявления истцом была уплачена государственная пошлина по платежной квитанции от 20.11.2003 в указанном размере (т.1, л.д. 4).

В силу пункта 1 части 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на момент их подачи ОАО "Строитель" (25.06.2007, 04.05.2009) составлял 1 000 руб.

При подаче апелляционных жалоб ОАО "Строитель" была уплачена государственная пошлина по платежным поручениям N 912 от 28.05.2007, N 4590 от 11.07.2007 (т.13, л.д. 27, 94) на общую сумму 1 000 руб. и по платежному поручению N 3619 от 02.04.2009 в размере 2 000 руб. (т.17, л.д. 94).

В силу пункта 1 части 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы на момент ее подачи ООО "Проминвест" (28.01.2008) составлял 1 000 руб., которая была уплачена заявителем по платежной квитанции от 28.01.2008 (т.15, л.д. 115).

Поскольку решение суда первой инстанции частично отменено, а в удовлетворении исковых требований отказано, государственная пошлина по апелляционным жалобам в сумме 2 000 руб. подлежит взысканию с истца в пользу ответчика. Расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 500 руб. и по кассационной жалобе в сумме 1 000 руб. относятся на истца.

Государственная пошлина по иску в сумме 500 руб. на основании статей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату истцу из федерального бюджета в связи с частичным отказом от заявленных требований.

Излишне уплаченная ответчиком по платежному поручению N 3619 от 02.04.2009 государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании на основании статей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы на оплату производства экспертизы в сумме 127 175 руб. 90 коп. относятся на истца. Поскольку платежным поручением N 7827 от 25.11.2004 ответчик оплатил экспертизу в размере 48 000 руб. (т.3, л.д. 35), расходы на оплату производства экспертизы в этой сумме подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

С учетом оплаты истцом по платежному поручению N 63 от 02.07.2004 (т.8, л.д. 38) экспертизы в размере 30 000 руб., расходы на оплату производства экспертизы в оставшейся части в сумме 49 175 руб. 90 коп. подлежат взысканию с истца в пользу государственного учреждения "Тульская лаборатория судебной экспертизы".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Тульской области от 19 марта 2009 года по делу N А68-874/07-35/2-344/3 в части обязания общества с ограниченной ответственностью "ГСИ-Строитель", г.Тула, устранить в течение трех месяцев с момента вступления в законную силу решения суда по настоящему делу безвозмездно, протекание ограждающих конструкций подземной автостоянки (попадание атмосферных и грунтовых вод в помещение подземной автостоянки) жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11, в виде капежа воды с потолков, намокания участков стен и полов на следующих участках: через перекрытие и стены выезда, по всему осадочному шву в перекрытии в стенах переднего и заднего проездов (стоянки N N 3, 12 - 18, станция АП (автоматического пожаротушения); в полах, в примыканиях к стенам в стоянках NN 1 - 5, 12 - 18, 23, 25, 31, 44, 45, 46; по стенам и полам эвакуационных выходов (по оси "А/Б" и "9"); по всей оси "Ф" и в части распределения судебных расходов отменить.

В удовлетворении исковых требований товарищества собственников жилья "Дом на Вересаева", г.Тула, об обязании общества с ограниченной ответственностью "ГСИ-Строитель", г.Тула, устранить безвозмездно в срок, равный 3 месяцам, протекание ограждающих конструкций подземной автостоянки жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Вересаева, д. 11, периодически возобновляющиеся; об устранении недостатков в виде капежа воды с потолков, намокание участков стен и полов на следующих участках: через перекрытие и стены выезда, по всему осадочному шву в перекрытии в стенах переднего и заднего проездов (стоянки N N 3, 12 - 18, станция автоматического пожаротушения); в полах, в примыканиях к стенам в стоянках NN 1 - 5, 12 - 18, 23, 25, 31, 44, 45, 46; по стенам и полам эвакуационных выходов (по оси "А/Б" и "9"); по всей оси "Ф" отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Дом на Вересаева", г.Тула, в пользу государственного учреждения "Тульская лаборатория судебной экспертизы", г. Тула, в оплату за производство экспертизы 49 175 руб. 90 коп.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Дом на Вересаева", г.Тула, в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГСИ-Строитель", г.Тула, расходы на оплату производства экспертизы в сумме 48 000 рублей и по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей.

Возвратить товариществу собственников жилья "Дом на Вересаева", г.Тула, из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 500 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ГСИ-Строитель", г.Тула, из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Токарева

Судьи

М.М. Дайнеко И.Г. Сентюрина