Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2010 г. N 20АП-4790/10

город Тула

17 декабря 2010 г.

Дело N А62-5447/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каструба М.В.,

судей Заикиной Н.В.,

Можеевой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полянской О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НАИС" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 09.09.2010 по делу N А62-5447/2008 (судья Титов А.П.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Смоленскрегионгаз" к обществу с ограниченной ответственностью "НАИС" о взыскании задолженности и об исполнении обязательств в натуре, а также по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "НАИС" к обществу с ограниченной ответственностью "Смоленская региональная компания по реализации газа о признании истца ненадлежащей стороной в споре, третьи лица: ООО "Газтехмонтаж", областное государственное унитарное предприятие "Институт "Гражданпроект",

при участии в судебном заседании:

от ООО "Смоленскрегионгаз": Козлова С.Н. - представителя по доверенности N 58 от 19.11.2010; Захарычева П.А. - представителя по доверенности N 60 от 19.11.2010;

от ООО "НАИС": Наумова В.П. - директора ООО "НАИС" на основании приказа N 07 от 02.07.2007; Кошмановой Н.В. - представителя по доверенности 14.12.2010;

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Смоленская региональная компания по реализации газа" (далее - ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НАИС" (далее - ООО "НАИС") о взыскании задолженности по оплате за газ в сумме 1 282 774 руб. 63 коп., а также об обязании ответчика привести узел учета газа в соответствие с требованиями Правил учета газа и правил поставки газа в Российской Федерации, для чего обязать ответчика установить единый расчетный узел учета с осуществлением оплаты газа на будущее время по ценам промышленности, а также обязать ответчика обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных лиц истца к газопотребляющему оборудованию и приборам учета газа, установленным на территории ответчика.

В ходе производства по делу истец уточнил размер требований в части взыскания задолженности и просил взыскать 2 386 390 руб. 71 коп за период с ноября 2005 года по декабрь 2008 года.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 10.02.2009 в удовлетворении требований ООО "Смоленскрегионгаз" отказано в полном объеме.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27.08.2009 решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.02.2009 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по делу N А62-5447/2008 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

После принятия дела к производству суда ответчиком - ООО "НАИС" предъявлен встречный иск, в котором общество просило признать ООО "Смоленскрегионгаз" ненадлежащей стороной в спорных правоотношениях и пресечь действия последнего по незаконному обогащению. Встречный иск принят к производству суда.

Истец, в свою очередь, до принятия судебного акта, которым завершается рассмотрение спора, уточнил размер заявленных требований в части взыскиваемой задолженности за потребленный газ и просит взыскать с ответчика 6 741 509 руб. 44 коп. Уточнения приняты судом к рассмотрению.

По ходатайству ответчика к участию в судебном разбирательстве привлечены арбитражные заседатели.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 09 сентября 2010 года по первоначальному иску требования ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа" удовлетворены частично. С ООО "НАИС" в пользу ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа" взыскано 6 733 989 руб. 93 коп. задолженности, а также судебные расходы в виде уплаченной по делу государственной пошлины в размере 17 913 руб. 87 коп. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа" отказано. С ООО "НАИС" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 38 756 руб. 08 коп. С ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 37 руб. 59 коп. В удовлетворении требований ООО "НАИС" по встречному иску отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, ООО "НАИС" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой и дополнением к ней, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Смоленской области от 09 сентября 2010 года и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заявитель жалобы указывает, что в нарушение пункта 5.7 договора от 01.12.2006 N 48-5-0244/08 не соблюден претензионный порядок разрешения спора. Отмечает, что судом первой инстанции не был проведено досудебное разбирательство по настоящему спору, а также не рассмотрено по существу встречное исковое заявление. Считает, что ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа" не является поставщиком газа и не может быть надлежащим истцом по делу. Полагает, что решение по делу N А62-6629/08 от 13.07.2009 имеет преюдициальное значение для настоящего дела. Обращает внимание на то, что Наумов В.П. как физическое лицо является потребителем газа на территории принадлежащего ему предприятия. Обращает внимание на то, что истец не предъявлял претензий ответчику о несоответствии приборов учета газа стандартам и требованиям, а также невозможности учитывать поставляемый газ для работы газопотребляющего оборудования и применял сведения установленного узла учета газа для расчетов за поставленный газ. Полагает, что ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа" не доказан факт неисправности приборов учета ответчика, несоответствия узла учета стандартам и требованиям, а также потребления ответчиком газа сверх объемов установленных договором.

ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа" направило в суд апелляционной инстанции отзыв на жалобу и дополнение к ней, в котором указало, что основания для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "НАИС" отсутствуют.

ООО "Газтехмонтаж", областное государственное унитарное предприятие "Институт "Гражданпроект" в суд апелляционной инстанции направили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

С учетом мнения представителей истца и ответчика дело рассмотрено в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции директор и представитель ООО "НАИС" изложили доводы апелляционной жалобы, поддержали ее в полном объеме. Просили решение Арбитражного суда Смоленской области от 09.09.2010 по делу N А62-5447/2008 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Смоленскрегионгаз" возражали против доводов апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзыва на жалобу, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ООО "Смоленскрегионгаз" (поставщик) и ООО "НАИС" (покупатель) длительное время существуют правоотношения по поставке природного газа в здания, строения, сооружения, расположенные по адресу: г. Смоленск, ул. Попова, д. 19, принадлежащие последнему на праве собственности.

Между сторонами был заключен договор поставки газа от 04.03.2005 N 48-4-0244/05, в соответствии с которым поставщик обязался поставлять покупателю в течение 2005 года природный газ в общем объеме 360 000 куб.м в год.

В качестве газопотребляющего оборудования в договоре указаны два котла КВА-0,4-95. Кроме того, в договоре содержится указание на прибор учета, используемый в качестве коммерческой системы измерения - G-25.

На 2006 год стороны заключили договор поставки газа от 10.02.2006 N 48-4-0244/06, в соответствии с которым поставщик обязался поставить в течение года 360 000 куб.м природного газа. Конкретного наименования газопотребляющего оборудования в договоре не содержится. В качестве типа коммерческой системы измерения указан G-25.

Договор на 2007 год заключен сторонами 01.12.2006.

Разногласия по данному договору были урегулированы в судебном порядке, и решением Арбитражного суда Смоленской области от 26.12.2007 по делу N А62-3037/2007 отдельные пункты договора изложены в новой редакции.

Согласно пункту 6.1 договора от 01.12.2006 N 48-5-0244/07 настоящий договор вступает в силу с 01.01.2007 и действует по 31.12.2007. По истечении срока действия настоящего договора заключается новый договор.

На 2008 год стороны заключили договор поставки газа N 48-5-0244/08, в соответствии которым поставщик обязуется с 01.01.2008 по 31.12.2008 поставлять природный газ в объеме 125 000 куб.м. В договоре в качестве газоиспользующего оборудования указаны 8 котлов ИШМА-100, а также прибор измерения G-25.

Договоры на 2009 и 2010 годы соответственно заключены сторонами в судебном порядке. В частности, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Смоленской области от 28.07.2009 по делу N А62-6629/2008 ООО "Смоленскрегионгаз" обязано заключить с ООО "НАИС" договор поставки газа на 2009 год, предусматривающий поставку природного газа в объеме 210 куб.м. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Смоленской области от 04.05.2010 ООО "Смоленскрегионгаз" обязано заключить с ООО "НАИС" договор поставки газа на 2010 год, предусматривающий поставку природного газа в объеме 210 000 куб.м. Договоры на 2009 и 2010 годы заключены сторонами после вступления решений суда в законную силу.

Условиями договоров, действовавших в спорный период, предусмотрен порядок учета количества и определения показателей качества природного газа. Договорами предусмотрено, что количество поставляемого газа (объем) определяется по контрольно-измерительным приборам поставщика, установленным на границе распределительных газопроводов газораспределительной организации - ОАО "Смоленскоблгаз", и газопроводов покупателя. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у поставщика, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по контрольно-измерительным приборам газораспределительной организации. При отсутствии или неисправности контрольно-измерительных приборов газораспределительной организации количество поставляемого газа определяется по приборам учета покупателя.

На территории ответчика установлено следующее газоиспользующее оборудование:

- 2 котла КВА-0,4-95, с установленной максимальной мощностью 50,45 куб.м/час каждый (находились в эксплуатации в период с ноября по декабрь 2005 года);

- 8 котлов ИШМА-100, с установленной максимальной мощностью 84,8 куб.м/час каждый (находятся в эксплуатации с января 2006 года);

- 2 котла АОГВ-35, с установленной максимальной мощностью 7,1 куб.м/час оба.

Приборы учета поставляемого природного газа находятся на территории покупателя газа. При этом единого коммерческого узла учета природного газа у ответчика не имеется. Для определения объема поставляемого газа с ноября 2005 года по сентябрь 2009 года включительно использовался газовый счетчик "Шлюмберже" G-25.

С 01.10.2009 ответчик применяет при расчетах за потребленный природный газ счетчик G-65 с термокорректором ТС-210. Кроме того, для определения объема потребляемого газа котлами АОГВ-35 используются приборы G-6 с 04.03.2005, а также G-4 с 11.03.2005 соответственно.

Ссылаясь на то, что вышеуказанные приборы учета газа не соответствуют действующим стандартам, не приняты в качестве расчетных поставщиком природного газа, истец предъявил рассматриваемый иск, применяя для определения объема поставленного газа расчетный метод, предусмотренный Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила N 162) и договорными условиями.

Ответчик, полагая, что истец не обладает правом на поставку газа, и, следовательно, не имеет права на взыскание с него задолженности, предъявил встречный иск с требованием о признании истца ненадлежащей стороной по спору.

Как следует из материалов дела, спор между сторонами возник из обязательств по поставке природного газа.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон "О газоснабжении в Российской Федерации") поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, правила о договоре энергоснабжения применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Частью 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Осуществление поставки газа поставщиком покупателю подтверждается материалами дела.

В соответствии с пунктами 3.1 и 3.2 договора учет газа осуществляется в соответствии с Правилами учета газа и иными нормативными документами, количество газа, поставляемого покупателю, определяется в соответствии с ГОСТ 8.586-2006, ГОСТ 30.319 (0-3)-97, ГОСТ Р 8.596-2002, ГОСТ 2939-63, ГОСТ 8.143-75, Правил ПР 50.2.022-99, Правил ПР 50.2.019-2006 по показаниям приборов, установленных на узле учета поставщика. При отсутствии узлов учета газа у поставщика, их неисправности, несоответствии требованиям нормативной документации, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по показаниям узла учета газа покупателя. При отсутствии узлов учета газа у покупателя, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии или нарушении пломб, установленных поставщиком на приборах учета или задвижках байпасов узлов учета, на вводных задвижках, при несанкционированном газопотреблении покупателем за период отключения его поставщиком, при непредставлении покупателем данных о расходе газа, а также при не допуске представителей поставщика к газовому оборудованию определение количества поставляемого газа производится по проектной мощности неопломбированных установок исходя из его круглосуточной работы за весь период. Под неисправностью контрольно-измерительных приборов стороны понимают такое состояние этих приборов, при котором они не соответствуют хотя бы из требований нормативно-технической документации.

Как следует из материалов дела, установка счетчика "Шлюмберже" G-25 была осуществлена ответчиком в сентябре 2001 года после модернизации узла учета газа и вывода из эксплуатации газового счетчика СГ-16-100.

Согласно Правилам N 162 приборы учета газа представляют собой средства измерений, которые выполняют одну или несколько функций (измерение, накопление, хранение, отображение информации о расходе (объеме), температуре, давлении газа и времени работы приборов), а узел учета газа - комплект средств измерений и устройств, обеспечивающий учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров.

Пунктом 24 Правил N 162 предусмотрено, что монтаж, эксплуатация и поверка контрольно-измерительных приборов производятся в порядке, устанавливаемом в соответствии с Законом Российской Федерации "Об обеспечении единства измерений" (действовавшим в спорный период) и действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу пунктов 1.6 и 1.7 Правил учета газа, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 14.10.1996 (далее - Правила учета газа), монтаж и эксплуатация оборудования, входящего в состав узлов учета, проводится в соответствии с требованиями Госстандарта России и инструкциями изготовителей оборудования.

Ответственность за надлежащее состояние и исправность узлов учета газа, а также за их своевременную поверку несут владельцы узлов учета.

На основании пункта 1.8 Правил учета газа сторона, ведущая учет количества газа, обязана обеспечить представителям другой стороны, а также должностным лицам Госгазинспекции России и Госстандарта России доступ к узлам учета и возможность осуществления метрологического надзора, проверки их технического состояния и правильности их функционирования.

Правилами учета газа определены понятие и состав узла учета, в соответствии с которыми на каждом узле учета с помощью средств измерений должны определяться: время работы узла учета; расход и количество газа в рабочих и нормальных условиях; среднечасовая и среднесуточная температура газа; среднечасовое и среднесуточное давление газа.

Пунктом 2.5 Правил учета газа измерение и учет количества газа, осуществляемые по узлам учета потребителя газа и поставщика, производятся по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке. По согласованию поставщика и потребителя газа определение количества газа может проводиться по приборам с автоматической коррекцией по температуре или по температуре и давлению.

На узле учета должна быть предусмотрена регистрация на бумажных носителях всех измеряемых параметров газа.

Как следует из представленных сторонами доказательств, ответчик осуществляет учет поставляемого истцом газа по показаниям нескольких приборов учета, установленным без согласования с поставщиком газа.

Рабочим проектом газоснабжения предприятия ООО "НАИС" по ул. Попова в городе Смоленске, разработанным проектным институтом "Смоленскгражданпроект" в 1997 году для теплоснабжения предприятия в целом предусматривалась централизованная котельная с двумя котлами КВа-0,4-95, один из которых являлся резервным. Для учета объема потребляемого газа согласно проекту применялся ротационный счетчик газа СГ-16-100.

В ходе проверки состояния и использования газа ООО "Наис", проведенной органами энергетического надзора было установлено несоответствие пределов измерения прибора учета газа фактическому расходу газа, о чем был составлен акт от 27.04.2001 N 125-НА.

При этом ответчиком не представлено доказательств согласования замены счетчика с поставщиком природного газа.

Согласно проекту модернизации внутреннего газоснабжения предприятия "НАИС" по ул. Попова в городе Смоленске, разработанному ООО "Газтехмонтаж", предусматривалась установка счетчика диафрагменного с термокорректором G-65Т. Кроме того, указанный проект предусматривал оборудование помещений ответчика 8 отопительными котлами ИШМА-80 мощностью 80 кВт каждый.

В результате модернизации внутренней системы газоснабжения ответчик без внесения изменений в проект установил 8 котлов ИШМА-100, а также газовый счетчик "Шлюмберже" G-25. Согласно сведениям представленным ответчиком отопительные котлы ИШМА-100 вводились в эксплуатацию в различное время в течение 2008 года. Мощность каждого введенного отопительного котла ИШМА-100 составляет по 95 кВт каждый.

Согласно паспортным данным расход газа при номинальной теплопроизводительности котла ИШМА-100 составляет не более 10,6 куб.м/час.

Общий расход газа, согласно проекту модернизации внутренней системы газоснабжения ООО "НАИС", составляет 72,0 куб.м/час, фактически расход газа при одновременной работе восьми установленных у ответчика котлов ИШМА-100 составляет 84,8 куб.м/час.

Актом обследования установленного газового оборудования от 30.03.2007 сторонами подтверждена установка газового счетчика "Шлюмберже" G-25 с заводским номером 4152765.

При этом факт установки прибора учета газа не является доказательством признания такого прибора учета расчетным. В заключенных сторонами договорах не содержится сведений, свидетельствующих о принятии сторонами установленных приборов учета газа в качестве расчетных.

Как предусмотрено пунктами 2.6 и 2.8 Правил учета газа нормы точности учета количества газа определяются Минтопэнерго России совместно с Госстандартом России. Пределы измерений узла учета должны обеспечивать измерение расхода и количества во всем диапазоне расхода газа, причем минимальная граница измерения расхода должна определяться исходя из предельной допустимой погрешности измерений расхода.

Согласно паспорту прибор учета - счетчик газовый "Шлюмберже" G-25 с заводским номером 4152765, предназначен для измерений с верхним пределом в 40 куб.м/час.

Приборы учета, используемые ответчиком для определения объема поставленного газа, а именно: NPM G-4 с заводским номером 1313391 (верхний предел измерений 6 куб.м/час) и "Шлюмберже" G-1,6 с заводским номером 003869329 (верхний предел измерений 2,5 куб.м/час) также не соответствуют пределам использования, поскольку максимальная нагрузка газоиспользующего оборудования составляет 7,1 куб./час и 3,6 куб.м/час соответственно.

При таких обстоятельствах суд области пришел к правильному выводу, что приборы учета, установленные на территории ответчика, не обеспечивают измерение расхода газа в установленных границах измерения, так как фактически установленное газоиспользующее оборудование может работать в диапазоне газопотребления выше максимальной границы измерения счетчиков. В данном случае при работе газового оборудования в этой части диапазона погрешность счетчика не нормирована, и учет газа ведется искаженно.

Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела письмами федерального государственного учреждения "Смоленский центр стандартизации, метрологии и сертификации" и ответом ООО "Актарис" - предприятия-изготовителя прибора учета газа. Применение спорного прибора учета газа - G-25, с максимальной пропускной способностью счетчика в 40 куб.м/час при превышении указанного максимального расхода не соответствует требованиям пункта 2.8 Правил учета газа и не может гарантировать заявленных в паспорте счетчика метрологических качеств.

Как следует из материалов дела, представителями истца периодически проводились проверки узла учета газа на объекте ответчика. По результатам проверок истцом составлялись акты, в которых зафиксировано несоответствие используемого типа прибора учета газа пределам измерения фактического расхода газа, пропускаемого через него.

Истец ежемесячно направлял в адрес ответчика акты и товарные накладные за весь спорный период, в которых указывался объем потребленного газа, определенный не по показаниям прибора учета ответчика, а исходя из максимальной мощности газоиспользующего оборудования.

Ответчик указанные акты не подписывал или подписывал с разногласиями. Однако разногласия в установленном договорами поставки газа порядке не урегулированы.

В то же время заключенными сторонами договорами предусмотрен порядок урегулирования разногласий сторон по оценке качества и количества газа.

Так, пунктом 3.5 договоров поставки газа на 2007-2010 годы предусмотрено, что стороны проводят совместные проверки соответствия метрологических характеристик коммерческих приборов действующим нормативным документам и правильности определения количества и показателей качества газа с составлением акта. Стороне, не согласной с результатами проверки, необходимо отразить в акте свое особое мнение.

Несогласная с результатами проверки сторона обращается в территориальные органы метрологии или его головные институты для получения экспертного заключения.

Судом установлено, что ответчик, не соглашаясь с актами в части объема потребленного газа, в адрес метрологической службы или его институтов не обращался, экспертного заключения о возможности использования приборов учета типа G-4, G-25, G-1,6, не получал.

Доказательств, подтверждающих возможность использования установленных на территории ООО "НАИС" приборов учета для определения объема поставляемого газа для обеспечения работы газоиспользующего оборудования - восьми котлов ИШМА-100, двух котлов КВа-0,4-95 ответчиком не представлено.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что имеющиеся у ответчика счетчики природного газа являются исключительно приборами учета и не могут являться в полной мере узлами учета газа, поскольку выполняют только функцию учета количества рабочего объема, в то время как на узле учета с помощью средств измерений должны определяться время работы узла учета, расход и количество газа в рабочих и нормальных условиях, среднечасовая и среднесуточная температура газа, среднечасовое и среднесуточное давление газа. Установленные ответчиком приборы учета не обеспечивают контроль и регистрацию параметров газа и не выполняют функции измерения, хранения и отображения информации о температуре, давлении газа, объеме газа в нормальных условиях и времени работы узла учета газа. Кроме того, используемые ответчиком приборы учета газа не согласованы сторонами - истцом и ответчиком, в качестве расчетных, сведения о них не содержатся в договорах. Приборы учета, установленные ответчиком, не обеспечивают измерение расхода газа в области выше максимальной границы измерения.

Как обоснованно установлено судом области, ответчик потреблял природный газ не только для работы отопительных котлов ИШМА-100, но и для работы двух котлов АОГВ-35, которые введены в эксплуатацию по акту приемки законченного объекта газораспределительной системы от 04.03.2005.

Приборы учета газа - G-6 и G-4, используемые для работы котлов АОГВ-35, также не соответствуют пределам измерения, предусмотренным паспортами данных приборов учета газа.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности действий истца и применении расчетного метода при определении поставленного ответчику природного газа.

В силу пункта 23 Правил N 162 при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Как следует из материалов дела, истцом до возникновения настоящего спора, а также в ходе производства по настоящему делу неоднократно осуществлялись попытки проверить состав газоиспользующего оборудования и узла коммерческого учета потребляемого газа. Из представленных актов усматривается, что ответчик препятствовал осуществлению полномочий истцом по проверке работоспособности контрольно-измерительных приборов, предусмотренных Правилами N 162.

Ответчику неоднократно предлагалось представить достоверные сведения о составе газоиспользующего оборудования, в том числе составить акт с участием представителей истца и иных незаинтересованных организаций. Каких-либо доказательств в опровержение заявленного истцом состава газоиспользующего оборудования ответчиком не представлено.

Установленный в период производства по делу - 01.10.2009 счетчик газовый BK G-65, заводской номер 15154259, с электронным термокорректором ТС-210, заводской номер 90109878, истцом в качестве расчетного не принимался.

Уведомив о замене газового счетчика G-25 на G-65, ответчик не согласовал с поставщиком газа использование установленного прибора учета в качестве расчетного.

Согласно акту о недопуске к газопотребляющему оборудованию, узлам учета и средствам измерения ООО "НАИС" от 28.10.2009 ответчик не обеспечил доступ представителей истца для проверки наличия комплекта средств измерения и устройств, обеспечивающих учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров, а также иных обстоятельств, являющихся существенными для определения правильности и достоверности учета поставляемого истцом газа.

Как предусмотрено абзацем вторым пункта 2.12 Правил учета газа монтаж и наладка этих счетчиков производится специализированной службой, входящей в состав местной газораспределительной организации.

Однако монтаж счетчика газового BK G-65 с электронным термокорректором осуществлен третьим лицом - ООО "Газтехмонтаж", не относящимся к числу газораспределительных организаций.

В силу статей 8 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. При этом не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Из представленных в материалы дела ежегодных заявок следует, что ответчик запрашивал у истца природный газ в больших объемах, чем в дальнейшем оплачивал в соответствии с показаниями приборов учета.

Данное обстоятельство подтверждает вывод о потребности ответчика в газе в больших объемах, чем объем выделяемый поставщиком газа.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что действия ответчика по уклонению от согласования с истцом коммерческого узла учета газа, а также использование приборов учета газа, не соответствующих требованиям по пределам использования, направлены исключительно на искажение достоверных сведений об объеме потребленного газа.

Расчет заявленной к взысканию суммы задолженности судом области проверен и правомерно признан правильным.

Вывод суда области об обоснованности требований истца о взыскании с ответчика задолженности за потребленный газ в размере 6 733 989 руб. 93 коп. является правомерным.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда области о том, что требования истца об обязании ответчика установить единый расчетный узел учета с осуществлением оплаты газа на будущее время по ценам промышленности, а также устранении препятствий для доступа ответственных лиц истца к газопотребляющему оборудованию и приборам учета не подлежат удовлетворению, поскольку данные требования не носят правовосстановительный характер.

Вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований также признается правильным ввиду следующего.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется путем:

признания права;

восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;

признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

самозащиты права;

присуждения к исполнению обязанности в натуре;

возмещения убытков;

взыскания неустойки;

компенсации морального вреда;

прекращения или изменения правоотношения;

неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону;

иными способами, предусмотренными законом.

Из встречного иска следует, что ответчик просит признать истца ненадлежащей стороной в рамках правоотношений сторон по поставке газа и пресечении действий по неосновательному обогащению.

Из представленных сторонами доказательств следует, что истец является поставщиком газа, а ответчик - покупателем.

Природный газ поставлялся истцом и частично оплачивался ответчиком.

Спор между сторонами возник по вопросу определения объема потребленного ответчиком газа.

При таких обстоятельствах ООО "Смоленскрегионгаз" имеет право на судебную защиту своих интересов по оплате поставленного объема газа и является надлежащей стороной по данному спору.

Как обоснованно установлено судом области, встречный иск представляет собой возражения ответчика, и требования ООО "НАИС" не направлены на восстановление какого-либо права.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных ООО "НАИС" требований является правильным.

Довод заявителя жалобы о том, что в нарушение пункта 5.7 договора от 01.12.2006 N 48-5-0244/08 не соблюден претензионный порядок разрешения спора, судом апелляционной инстанции признается необоснованным ввиду следующего.

Пунктом 6.3 договоров N 48-5-0244/03 от 27.12.2002, N 48-5-0244/04 от 01.04.2004, N 48-4-0244/05 от 04.03.2005, N 48-4-0244/05 от 10.02.2006 и пунктом 5.7 договоров N 48-5-0244/07 от 01.12.2006, N 48-5-0244/08 предусмотрено, что все споры, разногласия или требования, которые могут возникнуть из договора или в связи с ним будут по возможности разрешаться путем письменного урегулирования между сторонами, а в случае недостижения соглашения все споры, указанные разногласия подлежат разрешению в Арбитражном суде Смоленской области.

Из содержания данных условий договоров следует, что стороны не установили досудебного претензионного порядка урегулирования споров. Претензионный порядок считается установленным, когда четко регламентированы форма, порядок и сроки предъявления и рассмотрения претензии. Указание на ведение переговоров в целях урегулирования возникших споров не может быть расценено как установление обязательного досудебного (претензионного) порядка их разрешения.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции не был проведено досудебное разбирательство по настоящему спору, в связи с чем ООО "НАИС" было лишено возможности предоставить подробный отзыв на исковое заявление ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку с 27.10.2008, когда определением суда исковое заявление ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа" было принято и назначено судебное разбирательство по делу в предварительном судебном заседании, до 22.12.2008, когда определением суда дело было назначено к судебному разбирательству, у ООО "НАИС" было достаточно времени для представления суду первой инстанции письменного обоснования своей позиции.

Довод заявителя о том, что судом области не рассмотрено по существу встречное исковое заявление, отклоняется судебной коллегией, поскольку в обжалуемом решении суда указаны встречные исковые требования ООО "НАИС", данные требования разрешены судом, в решении указаны мотивы, на основании которых суд пришел к такому выводу.

Довод заявителя о том, что ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа" не является поставщиком газа и не может быть надлежащим истцом по делу, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку исходя из буквального толкования положений заключенных сторонами договоров и фактических действий сторон ООО "Смоленская региональная компания по реализации газа" является поставщиком газа для ООО "НАИС".

Суд апелляционной инстанции считает необоснованной позицию заявителя о том, что решение по делу N А62-6629/08 от 13.07.2009 имеет преюдициальное значение для настоящего дела, так как данным решением разрешен спор по иному предмету и иному основанию.

Довод апеллянта о том, что Наумов В.П. как физическое лицо является потребителем газа на территории принадлежащего ему предприятия, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не имеет правового значения для разрешения настоящего спора.

Остальные доводы заявителя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой судом установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

В связи с изложенным выводы суда области соответствуют установленным по делу обстоятельствам, нормы материального права применены правильно, оснований к отмене принятого по делу решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 09 сентября 2010 года по делу N А62-5447/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

М.В. Каструба

Судьи

Н.В. Заикина Е.И. Можеева