Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2011 г. N 13АП-3501/11

г. Санкт-Петербург

22 апреля 2011 г.

Дело N А21-8688/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Будылевой М.В., Несмияна С.И.

при ведении протокола судебного заседания: Федорчуком А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3501/2011) ООО "Гарант-Строй"

на решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.12.2010 по делу N А21-8688/2010 (судья Шанько О.А.), принятое

по иску ООО "Конструкцион"

к ООО "Гарант-Строй"

о взыскании 5 324 000 руб.

при участии:

от истца: Савинов О.В. - доверенность от 05.04.2011

от ответчика: не явился, извещен

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Конструкцион" (далее - ООО "Конструкцион") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гарант-Строй" (далее - ООО "Гарант-Строй") о взыскании 4 000 000 руб. основного долга и 1 324 000 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ.

Решением суда от 28.12.2010 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "Гарант-Строй" в пользу ООО "Конструкцион" 4 000 000 руб. основного долга, 400 000 руб. пени и 61 051 руб. государственной пошлины, в удовлетворении остальных требований отказал.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда отменить, ссылаясь на нарушение норм процессуального права.

ООО "Гарант-Строй" извещено надлежащим образом о месте времени судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Ответчиком заявлено письменное ходатайство о назначении экспертизы, в целях определения объема и качества выполненных работ по договору от 21.10.2009.

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство, признал его не подлежащим удовлетворению, поскольку в соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009, согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Учитывая, что Ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось требование о проведении экспертизы, то в силу вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ у апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения данного требования.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 21.10.2009 между ООО "Конструкцион" (Заказчик) и ООО "Гарант-Строй" (Подрядчик) заключен договор подряда N 61/10/2009 на выполнение работ по благоустройству территории, в том числе вертикальная планировка, озеленение и устройство твердого покрытия дорог на строящемся стадионе, расположенном по адресу: г. Калининград, ул. Согласия.

Согласно пункту 2.1 договора цена работ, подлежащих выполнению Подрядчиком по настоящему договору, с учетом стоимости материалов, составляет сумму приблизительно до 15 000 000 руб., с учетом налога на добавленную стоимость (НДС) (пункт 2.1 договора).

В пункте 3.1 договора стороны установили сроки выполнения работ: начальный срок- 21.10.2009, конечный срок-30.10.2009.

В соответствии с пунктом 2.2.1 и 2.2.2 договора Заказчик выплачивает Подрядчику аванс в размере до 30% от цены работ, указанной в п. 2.1 настоящего договора, окончательный расчет производится после окончательной сдачи работ Подрядчиком Заказчику.

Из представленных суду документов усматривается, что ООО "Конструкцион" платежным поручением N 442 от 23.10.2009 перечислило ООО "Гарант-Строй" 4 000 000 руб. в счет аванса, предусмотренного пунктом 2.2.1 договора подряда.

Поскольку ответчик к выполнению работ не приступил, несмотря на претензию от 25.05.2010, истец 27.09.2010 повторно направил в адрес ответчика претензию, в которой заявил об одностороннем отказе от исполнения договора подряда и потребовал возврата суммы аванса, а также выплаты штрафной пени.

Так как претензия была оставлена без удовлетворения, истец обратился в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца, пришел к выводу, что материалами дела подтверждается перечисление ООО "Конструкцион" аванса в сумме 4 000 000 руб., доказательства выполнение работ ответчиком не представлены.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения истца, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом споре ООО "Гарант-Строй" не представлено никаких доказательств выполнения работ по договору подряда N 61/10/2009.

При данных обстоятельствах, с учетом утраты интереса к договору со стороны заказчика, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца выплаченный аванс в сумме 4 000 000 руб.

В силу статьей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму, именуемую неустойкой (пеней, штрафом).

Согласно пункту 6.1 договора в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, установленных настоящим договором, Подрядчик выплачивает Заказчику пени в размере 0,1% от цены работ, указанной в п. 2.1 настоящего договора, за каждый день просрочки выполнения работ.

Согласно представленному расчету истца сумма пени составила 1 324 000 руб. Суд первой инстанции, проверив данный расчет, признал его правильным, однако с учетом положений статьи 333 ГК РФ снизил размер неустойки до 400 000 руб.

Не оспаривая решение суда в части взыскания основной суммы задолженности и пени, податель апелляционной жалобы полагает, что судом были нарушены нормы процессуального права, а именно положения статьи 123 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 123 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Как следует из материалов дела, определением от 29.10.2010 суд назначил предварительное судебное заседание на 25.11.2010 на 11 часов 30 минут.

Определением от 25.11.2010 суд назначил судебное заседание на 25.12.2010 на 14 часов 00 минут. Указанное определение направлено ООО "Гарант-Строй" по имеющимся в материалах дела адресам.

Данное определение получено представителем ответчика по доверенности 30.11.2010 по адресу: 236000, г. Калининград ул. Дм.Донского, 17 (л.д.57).

С учетом наличия в материалах дела уведомления о вручении определения, суд обоснованно рассмотрел дело в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ по имеющимся доказательствам, в отсутствие ответчика, извещенного в силу статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, и судом не было допущено нарушений норм процессуального прав, влекущих безусловную отмену судебного акта.

Решение арбитражным судом первой инстанции вынесено при полном выяснении обстоятельств дела, нарушений норм материального и процессуального права не установлено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.12.2010 по делу N А21-8688/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

М.В. Будылева С.И. Несмиян