Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2011 г. N 15АП-2842/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-14385/2010

21 апреля 2011 г.

15АП-2842/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

при участии:

от истца: Свиридов В.В., удостоверение N 4189 от 17.12.2007, ордер N 102 от 28.03.2011, доверенность от 01.04.2011

от ответчика: Сергиенко В.К., удостоверение N 0020 от 21.11.2002, доверенность N 321 от 08.06.2010, после перерыва - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2011 г. принятое в составе судьи Бирюковой В.С. по делу N А53-14385/2010 о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Август СБ"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Август СБ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в сумме 228 260 руб. и 14 539 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

До принятия судом первой инстанции ответчиком был предъявлен встречный иск о взыскании неустойки в сумме 191 769 руб. 80 коп.

Решением суда от 31 января 2011 г. с ответчика в пользу истца взыскано 228 960 руб. задолженности, 14 539 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 9 565 руб. 20 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска отказано.

С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 290 руб. 78 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда изменить, встречные исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что договором субподряда N 19 от 04.05.2009 г. предусмотрены порядок и условия оплаты работ: расчет за выполненные работы производится генеральным подрядчиком после предоставления исполнительной документации за отчетный период в соответствии с п. 5.1.9 договора на основании акта КС-2, справки КС-3, а также счета-фактуры, при отсутствии у генерального подрядчика претензий к качеству работ и поступлении денежных средств за эти работы от заказчика в течение 5 банковских дней (п. 4.2 договора субподряда N 19 от 04.05.2009 г.). Пункт 5.1.9 договора предусматривает обязательство субподрядчика предоставлять генеральному подрядчику вместе с актом КС-2 исполнительную документацию, перечень которой содержится в приложении N 3 к договору. Как следует из текста п. 6.3 договора субподряда, нарушение субподрядчиком условия о предоставлении исполнительной документации приравнивается к нарушению срока окончания выполнения работ по договору. Следовательно, в силу нормы ст. 746 ГК РФ к правоотношениям сторон в части порядка оплаты работ подлежат применению условия договора. Таким образом, вывод суда о несоответствии требованиям ст.ст. 711, 746, 753 ГК РФ доводов ответчика о наличии обязательства по оплате работ только после передачи исполнительной документации противоречит нормам ст.ст. 421, 746 ГК РФ и условиям договора субподряда N 19. Доводам ответчика (истца по встречному иску) о нарушении истцом (ответчиком по встречному иску) сроков выполнения работ суд не дал надлежащей оценки, а вывод суда об отсутствии нарушения истцом установленных договором сроков производства работ не соответствует обстоятельствам дела. В мотивировочной части решения суда не содержится ссылок на доказательства, которые являются обоснованием вывода о соблюдении истцом сроков выполнения работ, предусмотренных договором субподряда N 19. Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о нарушении истцом сроков выполнения работ по договору, которое и послужило основанием для обращения ООО "Фирма Чернявский и К" в арбитражный суд с встречным иском. При расчете размера исковых требований истцом по встречному иску принято во внимание несоблюдение сроков уплаты денежных средств по договору (аванса на материалы), допущенное самим истцом по встречному иску, и соответствующий период исключен из расчета неустойки. С учетом изложенных обстоятельств ответчик считает, что судом неправомерно отказано в удовлетворении встречного иска. Кроме того, ответчик указывает, что судом также неправильно определен размер процентов за пользование чужими денежными средствами, взысканный с ответчика в пользу истца. Поскольку истцом допущена просрочка сдачи работ и предоставления ответчику исполнительной документации, период просрочки оплаты работ должен исчисляться с 19.05.2010 г. (дата предоставления истцом ответчику полного комплекта исполнительной документации плюс пять банковских дней). В соответствии с расчетом ответчика сумма процентов должна составлять 9 414 руб. 39 коп.

В судебном заседании представитель ответчика доложил апелляционную жалобу, просил решение суда отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании 11 апреля 2011 года объявлен перерыв до 18 апреля 2011 года до 10 час 45 мин.

После перерыва 18 апреля 2011 года в 11 час. 10 мин. судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на ее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.05.2009 г. между ООО "Фирма Чернявский и К" (генеральный подрядчик) и ООО "Август-СБ" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 19 (в редакции дополнительных соглашений N 1, N 2), по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательство осуществить с использованием своего оборудования и механизмов монтажные и пуско-наладочные работы систем внутренней телефонизации, аудиофиксации и палатной сигнализации на объекте МЛПУЗ "Городская больница N 20" Блок "А", в объемах, согласно приложения N 1 к договору (ведомости объемов работ), а генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить данную работу.

Согласно п.2.1., 2.2. договора (в редакции дополнительных соглашений N 1, N 2) стоимость работ по договору составляет 1 369 150 руб., стоимость выполненных работ определяется на основании ведомости объемов работ (приложение N 1), составленному на основании проектной документации 05-065-СС (капитальной ремонт с элементами реконструкции МЛПУЗ городской больницы N 20 в г. Ростове-на-Дону, главный лечебный корпус БЛОК "А" в осях 1-11, внутренние связи).

В соответствии с п.3.1., 3.3. договора срок выполнения работ определяется согласно графику производства работ (приложение N 2), с момента начала работ, начало работ - в течение 5 дней момента получения авансового платежа, окончание работ в течение 14 недель.

Пунктом 4.1., 4.2. договора предусмотрено, что генеральный подрядчик оплачивает перед началом работ аванс в размере 40 000 руб., в том числе НДС 18 % 6 101,70 руб., не позднее 01.06.2009 г. Генеральный подрядчик оплачивает по отдельному счету 454 330 руб., в том числе НДС - 18 % - 69 304,58 руб., для закупки устанавливаемого оборудования для дальнейшего проведения работ по договору. Расчет за выполненные работы производится генеральным подрядчиком после предоставления исполнительной документации за отчетный период, на основании акта КС-2, справки КС-3, а также счета-фактуры, при отсутствии у генерального подрядчика претензий к качеству работ и поступлении денежных средств за эти работы от заказчика в течение 5 дней.

Истцом были исполнены обязательства по договору субподряда N 19 от 04.05.2009 г. в части производства работ в сумме 961 760 руб., что подтверждено актами выполненных работ N 1 от 30.06.2009 г., N 2, N 3 от 30.09.2009 г., N 4 от 31.12.2009 г., N 5 от 26.02.2010 г. и справками о стоимости выполненных работ N 1 о 30.06.2009 г., N 2 от 30.09.2009 г., N 3 от 30.09.2009 г., N 3 от 31.12.2009 г., N 3 от 31.12.2009 г., N 5 от 26.02.2010 г. подписанными сторонами.

Обязательства по оплате ответчиком были исполнены частично на сумму 733 500 руб., что подтверждается платежными поручениями N 669 от 26.905.2009 г., N 63 от 10.07.2009 г., N 76 от 21.07.2009 г., N 656 от 28.10.2009 г., N 839 от 08.12.2009 г., N 853 от 09.12.2009 г., N 96 от 17.02.2010 г.

Таким образом, задолженность ответчика по оплате произведенных работ по договору составляет 228 260 руб., что явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции правомерно при разрешении настоящего спора правомерно пришел к выводу о том, договор субподряда N 19 от 04.05.209 г., по своей правовой природе является договором подряда, а потому к нему подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Нормы статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании задолженности по договору субподряда N 19 от 04.05.2009 г. в размере 228 260 руб. обоснованы, подтверждены представленными документами, в том числе: договором субподряда N 19 от 04.05.2009 г., актами выполненных работ N 1 от 30.06.2009 г., N 2, N 3 от 30.09.2009 г., N 4 от 31.12.2009 г., N 5 от 26.02.2010 г. и справками о стоимости выполненных работ N 1 о 30.06.2009 г., N 2 от 30.09.2009 г., N 3 от 30.09.2009 г., N 3 от 31.12.2009 г., N 3 от 31.12.2009 г., N 5 от 26.02.2010 г., подписанными сторонами, письмом N 45 от 07.05.2010 г.

Наличие задолженности ответчиком по существу не оспорено.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 14 539,04 руб. за период с 16.01.2010 г. по 29.11.2010 г.

Согласно ч. 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проверив расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, исходя из ставки рефинансирования 7,75 % годовых за период просрочки с 16.01.2010г. по 29.11.2010 г., суд признал его арифметически и методологически верным, в связи с чем удовлетворил требования истца о взыскании процентов в размере 14 539,04 руб.

Отказывая в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки суд отклонил довод ООО " Фирма "Чернявский и К" о том, что выполненные работы подлежат оплате только после передачи исполнительной документации, что предусмотрено пунктом 4.2 договора. При этом суд указал, что отсутствие у ООО "Фирма "Чернявский и К" каких-либо документов исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты принятых в установленном порядке работ, поскольку акты выполненных работ ответчиком подписаны без замечаний. Материалами дела не подтверждено, что неоплата работ в установленные сроки была связана с невыполнением подрядчиком своих обязанностей.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что согласно п.6.4. договора субподрядчик освобождается от ответственности за нарушение сроков выполнения работ (п.6.1, 6.2. договора), если докажет, что нарушение сроков имело место вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком своих обязательств по договору.

Судом было установлено, что ответчиком допущено нарушение сроков оплаты работ по договору. В соответствии с п.3.1. договора срок выполнения работ по договору составляет 98 дней после получения авансового платежа. Указав, что представленными в материалы дела документами подтверждено, что истец при выполнении работ по договору, после получения авансовых платежей, сроки установленные договором не нарушило, суд отказал в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Апелляционный суд не может в полной мере согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки); если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В обоснование встречного иска ответчик указывает, что основанием ответственности истца в форме уплаты неустойки является факт нарушения им сроков выполнения работ, предусмотренных договором субподряда N 19. Данный факт возможно установить посредством сопоставления условий договора в части сроков выполнения работ (п. 3.1) и документов, подтверждающих исполнение истцом обязательств - дат актов выполненных работ.

Апелляционным судом установлено, что истцом допущено нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда N 19 от 04.05.2009 г.

В соответствии с п. 3.1 договора, срок начала работ - 5 дней с момента получения авансового платежа, срок окончания работ - 14 недель со дня начала работ.

Суд апелляционной инстанции установил, что авансовый платеж в сумме 40 000 рублей перечислен истцу 26.05.2009 г. Соответственно, срок завершения работ - не позднее 06 сентября 2009 года. Условиями договора субподряда N 19 (п. 4.1) также предусмотрено обязательство генерального подрядчика оплатить субподрядчику денежные средства на закупку оборудования; оплата производится на основании выставленного субподрядчиком счета. Оплата денежных средств на оборудование произведена генеральным подрядчиком с просрочкой 110 дней. С учетом указанной выше просрочки ООО "Фирма Чернявский и К" по оплате расходов ООО "Август-СБ" на приобретение материалов - 110 дней - работы должны были быть завершены ответчиком 25.12.2009 г. (04.09.2009 г. + 110 дней).

Апелляционным судом установлено, что позже указанной даты ответчиком сданы следующие работы:

- 31.12.2009 г. по акту КС-2 N 4 на сумму 112 950 рублей, с опозданием на 5 дней;

- 31.12.2009 г. по акту КС-2 N 5 на сумму 270 170 рублей, с опозданием на 5 дней;

- 26.03.2010 г. по акту КС-2 N 5 на сумму 119 530 рублей, с опозданием на 90 дня.

Между тем, апелляционный суд не может признать правомерным начисление истцом по встречному иску неустойки за несвоевременную передачу исполнительной документации произведенной исходя из стоимости работ по последнему акту выполненных работ на сумму 119 530 руб.

Статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Нарушение подрядчиком указанной обязанности, связанной с предоставлением информации, дает заказчику право отказаться от приемки результата работ, а, если по причине отсутствия, недостаточности или недостоверности информации он понесет убытки - потребовать от подрядчика их возмещения. Как следует из материалов дела, заказчик работы принял, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ, частично произведенной оплатой работ. Материалы дела не содержат сведений о том, что подрядчик, осмотрев и приняв результаты работ, заявлял субподрядчику об отсутствии исполнительной документации.

Приемка работ является завершающим этапом в выполнении работ, который удостоверяет факт надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств. Сдача результата работ подрядчику является основанием для возникновения обязательства подрядчика по оплате выполненных работ субподрядчиком (см.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29 января 2009 года по делу N А32-7772/2008).

Кроме того, согласно статье 726 ГК РФ обязанность подрядчика передать заказчику информацию об объекте подряда не носит общего характера и возникает в двух случаях: а) когда это предусмотрено договором; б) когда без такой информации невозможно использование работы для ее целей. Объем информации в первом случае должен согласовываться в договоре, во втором - определяться технической сложностью и новизной объекта подряда, а также условиями договора.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что передача субподрядчиком подрядчику исполнительной документации не входит в содержание обязанности по выполнению работ и передаче их результата. Передача информации, выраженной в исполнительной документации, опосредуется отдельной обязанностью, неисполнение которой может повлечь присуждение к исполнению обязанности в натуре и взыскание убытков по иску подрядчика.

С учетом указанных выше обстоятельств, апелляционный суд отклоняет и соответствующие доводы жалобы о том, что поскольку истцом допущена просрочка сдачи работ и предоставления ответчику исполнительной документации, период просрочки оплаты работ должен исчисляться с 19.05.2010 г. (дата предоставления истцом ответчику полного комплекта исполнительной документации плюс пять банковских дней).

Пунктом 6.1 договора субподряда N 19 от 04.05.2009 г. предусмотрена ответственность субподрядчика (истца) за нарушение сроков начала и/или окончания выполнения работ по договору - стоимость работ снижается за каждый просроченный день на 1 %.

Поскольку размер неустойки, рассчитанный исходя из стоимости работ по договору субподряда и без учета исполнения подрядчиком своих обязательств, противоречил бы статье 330 ГК РФ (постановление ФАС СКО от 27.11.2009 г. по делу N А53-27509/2008), то истцом по встречному иску правомерно произведен расчет размера договорной неустойки исходя из стоимости не выполненных в срок работ.

Между тем, поскольку при проверке произведенного ответчиком расчета неустойки было установлено, что с учетом допущенной ответчиком просрочки оплаты суммы аванса для начала выполнения работ и для закупки оборудования работы должны быть завершены до 25.12.2009 г., то период просрочки следует исчислять с 26.12.2009 г., в связи с чем апелляционным судом произведен перерасчет неустойки по спорным актам.

Так, согласно произведенного апелляционным судом перерасчета размер правомерно заявленной ответчиком неустойки составил:

1) по актам от 31.12.2009 г. N 4 на сумму 112 950 руб. и N 5 на сумму 270 170 руб.: 19 156 руб. (383 120 руб. х 1 % х 5 дней).

2) по акту от 26.03.2010 г. N 5 (исходя из даты его направления на подписание письмом N 41 от 26.03.2010 г. (т. 1 л.д. 188)) на сумму 119 530 руб.: 107 577 руб. (119 530 руб. х 1 % х 90 дней).

Итого правомерно заявленные требования истца по встречному о взыскании неустойки составляют: 126 733 руб. 00 коп.

Апелляционный суд отклоняет доводы истца по первоначальному иску о том, что денежные средства на закупку оборудования должны были быть перечислены в срок до 01 июня 2009 г., в связи с чем расчет неустойки, произведенный ответчиком является неправомерным. Судом установлено, что в силу п. 4.1. договора оплата оборудования должна была быть произведена по отдельному счету. Материалами дела подтверждено, что счет N 117 на закупку оборудования был выставлен подрядчиком 07.07.2009 г., счет N 212 был выставлен подрядчиком к оплате заказчику 09.10.2009 г. (т. 1 л.д. 116 - 117), следовательно, правомерным является исчисление просрочки оплаты названых счетов именно с указанных дат.

Также апелляционный суд отклонят соответствующие доводы истца о том, что в соответствии с дополнительными соглашениями N 1 и N 2 были выполнены дополнительные работы - не предусмотренные договором, ведомостью и проектом. Судом установлено, что в представленных в материалы дела копиях названых соглашений отсутствуют даты их подписания (т. 1 л.д. 16 - 17), в связи с чем установить даты их реального подписания не представляется возможным. Между тем, в них указано, что они подписаны к договору N 19 от 04.05.2009 г. являющемуся предметом настоящего спора. Таким образом, подписав названые соглашения, истец добровольно принял на себя обязательства по выполнению указанных в них работ на условиях договора N 19 от 04.05.2009 г., в том числе в части срока окончания работ. При принятии дополнительных объемов работ подрядчик не заявил об изменении срока выполнения работ, в связи с чем соответствующие доводы являются не правомерными.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о нарушении истцом сроков выполнения работ по договору, которое и послужило основанием для обращения ООО "Фирма Чернявский и К" в арбитражный суд с встречным иском. При расчете размера исковых требований истцом по встречному иску, с учетом произведенной апелляционным судом корректировки, принято во внимание несоблюдение сроков уплаты денежных средств по договору (аванса на материалы), допущенное самим истцом по встречному иску, и соответствующий период исключен из расчета неустойки.

Оценив представлены в материалы дела документы, доводы и возражения сторон апелляционный суд пришел к заключению о том, что при взыскании неустойки по встречному иску имеются основания применить пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку, является обоснованным в силу следующего.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма Президиума от 14 июля 1997 года N 17, при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Вопрос о применении указанной статьи может быть решен в любой инстанции.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 263-О).

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда N 6 и Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

В соответствии с пунктом 2 указанного Информационного письма критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. В том случае, когда названная статья применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает возможным снизить размер подлежащей взысканию с ответчика по встречному иску неустойки в силу следующего:

1) неустойка, предъявленная истцом к взысканию, является чрезмерно высокой, поскольку составляет 360 % годовых;

2) размер взыскиваемой истцом неустойки существенно превышает действующую учетную ставку банковского процента, которая на день вынесения решения судом первой инстанции составляла - 7,75 %. При этом апелляционная инстанция учитывает, что проценты за пользование чужими денежными средствами являются отражением минимального размера потерь, понесенных кредитором (истцом) в связи с несвоевременным исполнением должником (ответчиком) обязательства.

Таким образом, поскольку взыскиваемая истцом по встречному иску неустойка носит гражданско-правовой характер, следовательно, не должна содержать в себе карательных элементов ответственности, учитывая принципы справедливости и учета баланса частных и публичных интересов, а также принимая во внимание то, что в ходе судебного разбирательства истец по встречному иску не предоставлял суду первой и апелляционной инстанций доказательств, подтверждающих, что просрочка, допущенная ответчиком причинила ему действительный ущерб (либо может причинить ущерб), который соответствует взыскиваемой им сумме неустойки, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает размер пени - 1 % за каждый день просрочки явно несоразмерен последствиям допущенного нарушения, в связи с чем снижает ее размер до 2 728 руб. 28 коп. исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 7,75 % действующей на момент принятия судом первой инстанции обжалуемого решения ((383120 руб.) х 5 х 7,75/36000 = 412 руб. 39 коп.; (119 530) х 90 х 7,75/36000 = 2 315 руб. 89 коп.).

Таким образом, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска нельзя в полной мере признать законным и обоснованным.

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 г. N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" разъяснено, что при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному и встречному иска распределяются апелляционным судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и указанных выше разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В суде апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 10 000 руб., в обоснование чему представлено платежное поручение N 88 от 04.04.2011 г.

Суд, рассмотрев указанное ходатайство, считает его подлежащим удовлетворению частично в размере 6 695 руб. 50 коп.

При этом суд исходит из того, что представитель истца при рассмотрении настоящего дела представлял интересы доверителя, как по первоначальному, так и по встречному иску, соответственно расходы истца на оплату услуг представителя относятся судом в размере 5 000 руб. на первоначальный иск и в размере 5 000 руб. на встречный иск.

В связи удовлетворением первоначального иска в полном объеме, расходы на оплату услуг представителя в данной части подлежат отнесению на ответчика. С учетом удовлетворенных исковых требований по встречному иску частично в размере 66,09 % от цены иска сумма судебных расходов, подлежащая взысканию с ответчика, составляет 1 695 руб. 50 коп., что составляет 33,91 % от цены встречного иска в удовлетворении которой отказано.

Оснований для уменьшения заявленных истцом расходов в связи с их чрезмерностью апелляционным судом не установлено, а ответчиком соответствующих доказательств не представлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31 января 2011 г. по делу N А53-14385/2010 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Август СБ" 228 960 руб. задолженности, 14 539 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 9 565 руб. 20 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К" в доход федерального бюджета Российской Федерации 290 руб. 78 коп.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Август СБ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К" 2 728 руб. 28 коп. неустойки, 4 462 руб. 86 коп. государственной пошлины по встречному иску, 1 321 руб. 80 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части встречного иска отказать".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Август СБ" 6 695 руб. 50 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина