Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 г. N 17АП-9534/10

г. Пермь

27 сентября 2010 г.

Дело N А50-13910/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - ООО "Система-С": Русинов С.Л., паспорт, доверенность от 10.06.2010;

от заинтересованного лица - ИФНС России по Индустриальному району г. Перми: Наберухина В.В., паспорт, доверенность от 11.01.2010;

от третьего лица - ООО "Электроника": не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ИФНС России по Индустриальному району г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 17 августа 2010 года

по делу N А50-13910/2010,

принятое судьей Власовой О.Г.

по заявлению ООО "Система-С"

к ИФНС России по Индустриальному району г. Перми

третье лицо: ООО "Электроника"

о признании незаконным и отмене постановления налогового органа N 410,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Система-С" (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 410 от 18.06.2010, вынесенного ИФНС России по Индустриальному району г. Перми (далее заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о привлечении к административной ответственности по части 2 ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 рублей за неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17.08.2010 (резолютивная часть решения объявлена 16.08.2010) заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Доводы жалобы сводятся к тому, что вывод суда первой инстанции о том, что опрос свидетеля произведен до возбуждения дела противоречит п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ, так как дело возбуждено с момента составления протокола осмотра; считает вину общества доказанной; права общества на защиту не нарушены; отмечает, что имело место непосредственное обнаружение правонарушения при осмотре чека платежного терминала.

В судебном заседании представитель инспекции на доводах жалобы настаивал, отметив, что заявителем не приняты все возможные меры по недопущению правонарушения.

Заявитель с жалобой не согласен по мотивам, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал, не оспаривая наличие события правонарушения, вины общества во вменяемом правонарушении не усматривает. Пояснил, что ККТ в платежный терминал установлена в конце июня 2010, то есть после вынесения постановления. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Электроника", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, представители участие в судебном заседании не принимали.

Апелляционным судом, с учетом отсутствия возражений лиц, участвующих в деле, удовлетворено ходатайство заявителя о приобщении дополнительных документов, приложенных к отзыву на жалобу (копии сертификата соответствия на ККТ и письма производителя ККТ от 30.08.2010).

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией 31.05.2010 в магазине "Столица" по адресу город Пермь, ул. Мира, 41/1 проведена проверка соблюдения требований Федерального Закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05 2003 N 54-ФЗ (далее Закон). В ходе проверки установлен факт не применения контрольно-кассовой техники при оказании услуг приема платежей через платежный терминал, принадлежащий ООО "Система-С". На момент проведения проверки контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала не была установлена.

Сделав вывод о том, что выявленный факт свидетельствует о нарушении обществом Закона N 54-ФЗ, инспекция составила протокол осмотра территории, помещений, документов от 31.05.2010, акт проверки от 31.05.2010 N ККТ-100772 и протокол об административном правонарушении от 10.06.2010.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении инспекцией вынесено постановление N 410 от 18.06.2010 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, общество обратилось с заявлением по настоящему делу в суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности административным органом события вменяемого правонарушения в действиях заявителя, а также его вины в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьями 2 и 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Обязанность по применению ККТ возложена на платежных агентов Федеральным законом от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами", которым установлено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов (пункт 12 статьи 4).

Исходя из статьи 6 Закона N 103-ФЗ контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

В силу ч. 2 ст. 5 Закона N 103-ФЗ кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать обязательные реквизиты, в том числе номер контрольно-кассовой техники (п. 5 ч. 2 ст. 5 Закона N 103-ФЗ).

При этом следует учесть, что ч. 12 ст. 4 и ст. 5 Закона N 103-ФЗ вступили в силу с 01.04.2010. То есть с указанной даты платежные агенты обязаны использовать ККТ с фискальной памятью и контрольной лентой, а выдаваемый платежным агентом кассовый чек должен содержать обязательные реквизиты.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.1 Кодекса предусмотрено, что по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе наличие события административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что должностными лицами, указанными в поручении N 83 от 26 мая 2010 года, с 16-09 до 16-30 была проведена проверка деятельности заявителя, в ходе которой в качестве свидетеля было опрошено лицо, осуществившее оплату услуг сотовой связи в размере 10 рублей через платежный терминал заявителя (Килин Е.С.).

Из показаний свидетеля Килина Е.С. следует, что им осуществлена оплата услуг связи "МТС", терминал ему выдал платежный документ N 5296. Об установке внутри терминала ККТ ему не известно (л.д. 37).

Суд первой инстанции, делая вывод о недоказанности события вменяемого правонарушения посчитал, что показания свидетеля Килина Е.С. не могут быть признаны судом надлежащим доказательством в силу того, что процедура установления обстоятельств правонарушения совершена до возбуждения дела об административном правонарушении.

Апелляционный суд данный вывод суда считает ошибочным по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 части статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что факт неприменения ККТ при оплате услуг сотовой связи непосредственно обнаружен сотрудниками инспекции после получения от физического лица (Килина Е.С.) кассового чека, выданного терминалом, принадлежащим обществу.

Чек, представленный в материалы дела (л.д. 34) не содержит такого обязательного реквизита как номер ККТ. Таким образом, при его осмотре инспекция непосредственно установила событие правонарушения.

В день проверки 31.05.2010 инспекция составила протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов (л.д. 35-36), что свидетельствует о соблюдении инспекцией порядка возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ и п. 3 ч. 1ст. 27.1 КоАП РФ.

01.06.2010 инспекция вынесла определение о возбуждении дела и проведении административного расследования.

При таких обстоятельствах, признаки административного правонарушения были обнаружены административным органом непосредственно в ходе проводимой проверки, а поводом для возбуждения дела явилось непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Данные обстоятельства следуют из материалов дела и обществом не опровергнуты. Довод заявителя о проведении контрольной закупки апелляционный суд отклоняет, поскольку ее проведение из материалов дела не усматривается. Мнение общества о том, что оплата сотовой связи производилась физическим лицом по просьбе и под контролем сотрудников налогового органа является предположительным и ничем не подтвержденным.

В части оценки доказательств события правонарушения апелляционный суд также не соглашается с позицией суда первой инстанции.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого в ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. В частности, эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лиц, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Перечень доказательств не является исчерпывающим.

Свидетельские показания в данном случае подтверждают лишь те обстоятельства, что физическое лицо действительно оплатило через определенный терминал услуги связи по своему номеру телефона и терминал выдал чек с определенным номером.

Факт отсутствия ККТ в терминале инспекция установила самостоятельно, получив от физического лица кассовый чек. Иное из материалов дела не следует.

Таким образом, оснований для исключения свидетельских показаний Килина Е.С. из числа доказательств апелляционный суд не усматривает.

Нарушение ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, выразившееся в неуказании в протоколе об административном правонарушении фамилии, имени, отчества, адреса места жительства свидетеля и его объяснений, инспекция не оспаривает, однако в жалобе указывает, что такое нарушение не является существенным недостатком протокола.

Апелляционный суд с учетом обстоятельств данного дела соглашается с позицией налогового органа, поскольку свидетельские показания не являются единственным доказательством по делу, событие административного правонарушения доказано кассовым чеком терминала, актом проверки.

В силу абзаца 2 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.

Абзацами 3, 4 пункта 4 названного Постановления предусмотрено, что несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанный недостаток протокола об административном правонарушении не является существенным, не позволившим полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело, а также может быть восполнен при обращении к иным материалам административного дела (акт проверки, кассовый чек), которые подтверждают событие правонарушения.

Кроме того, общество не оспаривает факт оплаты данным физическим лицом в его платежном терминале услуг сотовой связи по определенному номеру, а также не оспаривает факт отсутствия ККТ в его платежном терминале на момент проверки 31.05.2010, что следует из заявления в суд первой инстанции (л.д. 3).

Протокол от 10.06.2010 имеет ссылку на акт проверки от 31.05.2010, в котором зафиксирован платежный документ с определенным номером.

В постановлении отражены сведения о номере платежного терминала, есть ссылка на акт проверки и протокол осмотра от 31.05.2010, то есть событие правонарушения описано конкретно и подтверждено доказательствами.

С выводами суда о недоказанности вины апелляционный суд также не может согласиться по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Из оспариваемого постановления следует, что вина общества заключается в том, что оно, зная о своей обязанности, установленной законодательством о применении ККТ, по установке ККТ в составе платежного терминала и ее применении, организация не приняла все зависящие от нее меры по реализации своей обязанности и не обеспечила выполнение требований данного законодательства.

Апелляционный суд выводы налогового органа о вине общества считает обоснованными, так как доказательств невозможности соблюдения требований Закона при осуществлении наличных денежных расчетов и принятия всех возможных мер, направленных на предупреждение правонарушения, в материалах дела не имеется. При этом суд отмечает, что общество допустило прием платежей через платежный терминал без ККТ в составе платежного терминала и не приостановило работу платежного терминала до установки ККТ.

Заблаговременное заключение с ООО "Электроника" договора на поставку и дооборудование платежных терминалов ККТ, и его неисполнение ввиду отсутствия возможности у единственного изготовителя ООО "МультиСофтСистемз" по исполнению поступивших заказов, не свидетельствуют об отсутствии вины общества во вменяемом правонарушении, так как положения Закона N 103-ФЗ запрещают принимать платежи без применения ККТ с 01.04.2010.

Таким образом, ввиду прямого запрета Закона на использование терминала без ККТ после 01.04.2010, общество обязано было приостановить работу терминала до устранения нарушений, что последним выполнено не было.

Материалы дела не содержат доказательств отсутствия возможности у юридического лица приостановить прием платежей через терминал, суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ они также не представлены.

При этом, ссылка общества на то, что отключение платежного терминала привело бы к неблагоприятным последствиям в виде увольнения работников и банкротству самого общества, судом во внимание не принимается, поскольку заявитель, являясь коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность на свой страх и риск (ст. 2 ГК РФ), обязан соблюдать требования действующего законодательства.

На основании изложенного суд, апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ. Выводы суда первой инстанции в этой части апелляционный суд признает ошибочными.

По результатам рассмотрения дела, существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, вынесения постановления по делу об административном правонарушении общество извещено надлежащим образом.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает возможным признать совершенное обществом административное правонарушение малозначительным и отмечает следующее.

На основании статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление от 02.06.2004 N 10), если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Согласно пункту 18 Постановления 02.06.2004 N 10 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Положения статьи 2.9 КоАП РФ могут быть применены судом к любому совершенному правонарушению.

В силу пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Таким образом, наличие вины общества в совершении правонарушения не исключает возможность признания правонарушения малозначительным.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу о малозначительности административного правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, отсутствия вредных последствий, существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и в соответствии с конституционными принципами соразмерности и справедливости при назначении наказания.

Оценивая роль правонарушителя, суд отмечает, что общество занимало активную позицию - заключило соответствующий договор, направляло претензии поставщику ККТ, то есть его поведение было действенным и направленным на соблюдение закона. Из пояснений представителя общества следует и налоговым органом не отрицается, что до рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции (17.08.2010) ККТ была зарегистрирована и установлена в платежном терминале.

Доказательств, свидетельствующих о наличии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что законодатель в ст. 2.9 КоАП РФ предоставил возможность судье, органу, должностному лицу, рассматривающему дело, при определенных условиях применить в отношении нарушителя устное замечание, как метод воспитательного воздействия, который не связан ни с административным наказанием, ни с мерой общественного воздействия.

Устное замечание не влечет юридических последствий для нарушителя. Однако он должен осознать противоправность своего поведения, с тем чтобы не допускать подобного в будущем. Установление в законе такой меры воздействия, как устное замечание, дает возможность говорить о неотвратимости реагирования на каждое правонарушение, в том числе и малозначительное.

Поскольку возможность применения ст. 2.9 КоАП РФ при вынесении постановления инспекцией не рассматривалась при наличии на то оснований, постановление подлежит признанию незаконным.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 17 августа 2010 года по делу N А50-13910/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Пермскому району Пермского края - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова О.Г. Грибиниченко