Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2011 г. N 07АП-2978/11

г. Томск

Дело N 07АП-2978/11

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2011 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Т.А. Кулеш

судей М. Х. Музыкантовой

С. Н. Хайкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А. А. Механошиной, с использованием средств аудиозаписи,

при участии:

от заявителя: Воробьев Р. В. по доверенности N 69 от 01.12.2010 г.;

от заинтересованного лица: без участия, извещено;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области

на решение арбитражного суда Кемеровской области от 01.03.2011 по делу N А27-17236/2010 (судья В. Я. Драпезо)

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области к обществу с ограниченной ответственностью "Фартуна" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области (далее - заявитель, Инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фартуна" (далее - заинтересованное лицо, Общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда от 01.03.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности.

В обоснование жалобы Инспекция указывает, что осуществляемая Обществом деятельность является не стимулирующей лотереей, а деятельностью по проведению азартных игр; разрешения на проведение азартных игр у Общества не имеется; допущенные Инспекцией нарушения при оформлении документов носят формальный характер.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило, ходатайствовало об отложении судебного разбирательства в связи с нахождением руководителя Общества в командировке.

Указанное ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку Обществом не представлено доказательств в обоснование заявленного ходатайства.

Кроме того, нахождение руководителя Общества в командировке не препятствует участию представителя в судебном заседании.

Суд апелляционной жалобы считает причину неявки представителя Общества в судебное заседание неуважительной и в соответствии с требованиями части 3 статьи 156, части 3 статьи 158 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя Общества.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Инспекции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

26.11.2010 г. заместителем начальника Инспекции советником государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса Ждановой Т. А. издано поручение N 98опр. главному государственному инспектору Сабанцеву А. В., государственному налоговому инспектору Репьеву Е. В. произвести проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью ООО "Фартуна".

По результатам проведенной проверки 26.11.2010 г. составлен Акт проверки полноты учета выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в котором отражено, что сумма неоприходованной в кассу денежной наличности составила 2 466 900 рублей, что свидетельствует о нарушении статьи 15.1 КоАП РФ. Иные нарушения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью в Акте проверки не отражены.

Также 26.11.2010 г. главным государственным инспектором Сабанцевым А. В. в присутствии законного представителя Общества Богданова М. Г. составлен протокол N 25 об административном правонарушении в отношении Общества, из которого следует, что Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

В связи с этим Инспекция обратилась в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что материалами дела не подтверждается осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Апелляционная инстанция считает решение суда не подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотерей осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (статья 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (статья 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано, что осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленного Инспекцией требования, суд первой инстанции исходил из того, что Инспекцией не доказан факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств: протокол N 25 об административном правонарушении от 26.11.2010 г., протокол осмотра от 25.11.2010 г., объяснение от 26.11.2010 г., фотоматериалы, не представляется возможным установить, что Обществом заключались с посетителями помещения, расположенного по адресу: г. Междуреченск, ул. Весенняя, 25а, основанные на риске соглашения о выигрыше по правилам, установленным организатором азартной игры.

Так, протокол осмотра от 25.11.2010 г. свидетельствует о нахождении в помещении по адресу: г. Междуреченск, ул. Весенняя, 25а однотипных устройств LOT-1000M в количестве 19 штук и однотипных устройства Multiloto в количестве 3 штуки.

При этом, сведений о том, что указанные устройства каким-либо образом используются в протоколе осмотра от 25.11.2010 г. не имеется, равно как не имеется сведений о наличии посетителей и о заключении с ними основанных на риске соглашений о выигрыше по правилам, установленным организатором азартной игры.

Представленные Инспекцией фотоматериалы не имеют отношения к рассматриваемому делу, поскольку не содержат информации о том, кем, когда и где выполнены данные фотографии.

Кроме того, из протокола осмотра от 25.11.2010 г. не следует, что в ходе его проведения осуществлялась фотосъемка.

Ссылка Инспекции на ошибки, допущенные инспектором при заполнении протокола осмотра в части отражения сведений о фотосъемке, не подтверждает того, что в действительности фотосъемка при осмотре помещения по адресу: г. Междуреченск, ул. Весенняя, 25а имела место, а также того, что представленные в материалы дела фотоматериалы имеют отношение к проведенному 25.11.2010 г. осмотру указанного помещения.

Объяснения оператора-кассира Лушовой Е.В. от 26.11.2010 г. также не подтверждают совершение Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 26.3 КоАП РФ объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

В силу части 5 статьи 25.6 КоАП РФ свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что опрошенная Лушова Е. В. не предупреждалась об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, Лушовой Е. В. не разъяснялись права, предусмотренные частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается и с выводом суда первой инстанции об отсутствии в объяснении Лушовой Е. В. сведений об осуществлении Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр, поскольку показания содержат общую информацию о порядке проведения Обществом стимулирующей лотереи без относительно к периоду проведения Инспекцией проверки.

С учетом изложенных обстоятельств, Инспекцией не доказан факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Доводы Инспекции о неточностях допущенных в оформлении документов не опровергают выводов об отсутствии однозначных и бесспорных доказательств, подтверждающих факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Поскольку Инспекцией не представлено доказательств совершения Обществом действий, ответственность за которые установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований Инспекции о привлечении Общества к административной ответственности.

Оснований для отмены судебного решения, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 01.03.2011 по делу N А27-17236/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т. А. Кулеш

Судьи

М. Х. Музыкантова С. Н. Хайкина