Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2007 г. N 17АП-8259/07

г. Пермь

25 декабря 2007 г.

Дело N А50-10803/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2007 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2007 г.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.

судей: Сафоновой С.Н., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шатовой О.С.,

при участии:

представителей заявителя ОАО "НПО "Искра" - Телегиной Н.Н. (доверенность N 15 от 10.01.2007г.), Ковиной Н.П. (доверенность N 75 от 10.08.2007г.), Верещагиной Е.В. (доверенность N 14 от 10.01.2007г.);

представителей заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю - Нестерова К.В. (доверенность N 43 от 31.08.2007г.), Лисовенко А.В. (доверенность N 124 от 09.01.2007г.), Морозова А.А. (доверенность N 10 от 23.01.2007г.);

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю, ОАО "НПО "Искра"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 22.10.2007 года

по делу N А50-10803/2007,

принятое судьей Алексеевым А.Е.

по заявлению ОАО "НПО "Искра" к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю

об оспаривании решения в части,

установил:

ОАО "НПО "Искра" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением (с учетом уточнения предмета заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю N 11-31/16/3226 дсп от 08.06.2007г. в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в общей сумме 1.056.823,40 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ; доначисления, предложения уплатить НДС, уменьшения налоговых вычетов по НДС в общей сумме 7.918.071,20 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, а также привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 23.469,22 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22.10.2007г. заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в сумме 56.823,40 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ; доначисления, предложения уплатить НДС, уменьшения налоговых вычетов по НДС в общей сумме 7.918.071,20 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, а также привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 23.469,22 руб. признано недействительным, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Частично не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Пермского края от 22.10.2007г. отменить в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 400.000 руб. и соответствующих пеней и штрафа, налога на прибыль в сумме 600.000 руб. и соответствующих пеней и штрафа. В качестве доводов жалобы заявитель ссылается то, что дебиторская задолженность ЗАО "Корпорация "Бизнес-Регион" в сумме 2.000.000 руб. была отнесена в состав внереализованных расходов как безнадежная в связи с тем, что исполнительный лист, выданный на основании решения арбитражного суда, был возвращен судебным приставом-исполнителем заявителю в связи с невозможностью взыскания 18.09.2002г. Кроме того, ОАО "НПО "Искра" была признана безнадежной и отнесена в состав внереализованных расходов по итогам 2005 г. задолженность ООО "Правопорядок - 2000", возникшая по простому векселю N 010998 номинальной стоимостью 2.500.000 руб., поскольку в соответствии со справкой ИФНС Мотовилихинского района гор.Перми от 27.03.2006г. сведения в ЕГРЮЛ об ООО "Правопорядок - 2000" отсутствуют. Начисление налоговым органом соответствующих сумм пени и штрафа является необоснованным, так как у заявителя в период проверки имелась переплата по налогу на прибыль. Помимо этого, заявитель ссылается на наличие обстоятельств смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения: наличие переплаты по налогу на прибыль, отсутствие умысла на совершение правонарушения, а также и то, что дебиторская задолженность ЗАО "Корпорация "Бизнес-Регион" в сумме 2.000.000 руб. могла быть признана безнадежной, но в более поздний налоговый период.

Не согласившись с вынесенным решением суда, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Пермского края от 22.10.2007г. отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать. В качестве доводов жалобы налоговый орган ссылается на то, что при вынесении решения суд первой инстанции неправильно истолковал закон (положения ст.266, ст.171 НК РФ), что в соответствии с положениями ч.1 и ч.2 ст.270 АПК РФ, является основанием для отмены решения суда. Кроме того, суд первой инстанции неправильно применил нормы процессуального права - неправильно распределил бремя доказывания (положения ст.65 АПК РФ и положения НК РФ, обязывающие налогоплательщика доказать обоснованность исчисления налогов). Поскольку решение суда мотивировано недоказанностью налоговым органом факта налогового нарушения, то вышеуказанное нарушение судом первой инстанции норм процессуального права привело к принятию неправильного решения, что в соответствии с положениями ч.1 и ч.3 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда.

Представители заявителя в судебном заседании доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержали, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела выписок из лицевого счета за 2005-2007г.г. Заявленное ходатайство судом удовлетворено, документы приобщены к материалам дела.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержали, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела расчета отклонения сумм НДС, подлежащих распределению. Заявленное ходатайство судом удовлетворено, документ приобщен к материалам дела.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке, установленном ст.266, 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена комплексная выездная налоговая проверка налогоплательщика, в частности, по налогу на прибыль организаций с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., по налогу на добавленную стоимость за период с 01.07.2005г. по 30.11.2006г. и по налогу на доходы физических лиц с 01.01.2004г. по 31.12.2005г.

По итогам проверки налоговым органом составлен акт N 11-30/9/2609 дсп от 10.05.2007г. (т.1 л.д.30-51) и вынесено решение N 11-31/16/3226 дсп от 08.06.2007г., в соответствии с которым Обществу, в частности, доначислен и предложен к уплате налог на прибыль организаций за 2004-2005 г. в общей сумме 1.056.823,40 руб., начислены соответствующие пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ; доначислено, предложено к уплате НДС, уменьшено налоговых вычетов по НДС на общую сумму 7.918.071.20 руб., начислены соответствующие пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ, а также заявитель привлечен к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 23.469,22 руб. (т.1 л.д.14-27).

Считая решение налогового органа в данной части необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта налогового органа в порядке ст.198 АПК РФ.

Удовлетворяя заявленные требования о признании оспариваемого решения недействительным в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в сумме 56.823,40 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ; доначисления, предложения уплатить НДС, уменьшения налоговых вычетов по НДС в общей сумме 7.918.071,20 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, а также привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 23.469,22 руб., суд первой инстанции исходил из того, то оспариваемое решение в той части, в которой оно признано судом недействительным, не соответствует требованиям налогового законодательства.

Оценивая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2004 г. в сумме 400.000 руб., соответствующих пени и штрафа явились выводы налогового органа о неправомерном списании убытков в виде безнадежного долга ЗАО "Бизнес-Регион" в сумме 2.000.000 руб.

Согласно ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные организацией доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п. 2 ст. 252, пп. 2 п. 2 ст. 265 Кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет резерва.

Согласно п. 2 ст. 266 Кодекса безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Судом установлено, что наличие задолженности ЗАО "Бизнес-Регион" перед обществом в сумме 2.000.000 руб. подтверждено исполнительным листом N 204403, выданным 08.02.2001 Арбитражным судом г.Москвы по вступившему в законную силу 22.12.2000 решению по делу N А40-37275/00-9-348 (л.д. 56 т.1). Исполнительный лист возвращен взыскателю без исполнения по постановлению судебного пристава-исполнителя от 18.096.2002. В постановлении указано, что имущество, на которое допустимо обращение взыскания, не выявлено и выявить его не представляется возможным, по указанному адресу имущества, принадлежащего должнику, нет, сам должник не находится, установить его фактическое местонахождение не представляется возможным. Данные документы поступили в адрес налогоплательщика 02.07.2003г. (л.д. 57-70 т.1).

Обществом сумма долга включена в состав внереализационных расходов за 2004 г.

Признавая указанные действия общества неправомерными, налоговый орган указал, что акт судебного пристава исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа не являются основанием для признания суммы безнадежной задолженности безнадежной. При этом, налоговый орган указывает, что основанием для уменьшения налоговой базы по таким суммам может быть документ, подтверждающий факт исключения должника из реестра юридических лиц или погашение требования вступившим в силу определением суда о завершении конкурсного производства по процедуре его банкротства.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в данной части, пришел к выводу о возможности решения вопроса о признании спорной задолженности безнадежной не ранее, чем по итогам 2005 г., в связи с представлением в материалы дела документов, свидетельствующих о повторном обращении общества в 2005 г. в службу судебных приставов с исполнительным документом (л.д.143-147 т.1).

Данные выводы инспекции и суда первой инстанции является ошибочными.

Согласно ст. 8, 14, 16, 19, 23 Федерального закона N 119-ФЗ от 21.07.1991 "Об исполнительном производстве" предъявление исполнительного листа к исполнению - право, реализуемое взыскателем, считающим данное действие целесообразным.

Исходя из оснований прекращения исполнительного производства, указанных в постановлении, и своего хозяйственного опыта общество сделало вывод о нереальности взыскания.

При изложенных обстоятельствах общество включило сумму долга в состав внереализационных расходов обоснованно и в соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 266 Кодекса.

Вывод налогового органа об отсутствии оснований для признания задолженности, не реальной ко взысканию, не может быть признан правомерным, поскольку основан на ошибочном толковании законодательства.

Ссылка суда первой инстанции на наличие обращения в ССП с исполнительным документом в 2005 г., также является необоснованной в рассматриваемом случае, поскольку законодательством не предусмотрено ограничение на возможность последующего обращения за взысканием списанной задолженности.

При этом, в целях налогообложения прибыли сумму полученных в текущем отчетном периоде от покупателя денежных средств (правомерно и обоснованно признанную в прошлом отчетном периоде безнадежным долгом (ст. 266 НК РФ)) организация может признать внереализационным доходом, перечень которых является открытым (ст. 250 НК РФ).

Кроме того, в материалах дела имеются сведения об отсутствии регистрации должника в ЕГРЮЛ, следовательно, дебиторская задолженность обоснованно признана налогоплательщиком безнадежной ко взысканию.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 56.823,40 руб. явились выводы налогового органа, аналогичные вышеизложенным, о неправомерном списании безнадежного долга ООО "Скиппи" в сумме 284.117 руб. на основании актов о невозможности взыскания, постановлений об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа арбитражного суда.

Удовлетворяя заявленные требования в рассматриваемой части, суд первой инстанции правомерно исходил из обоснованности действий заявителя в силу положений ст.265, 266 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа не могут быть приняты во внимание в силу вышеизложенных выводов суда апелляционной инстанции.

Кроме того, изложенная позиция налогового органа в принципе лишает налогоплательщика права на списание долга нереального ко взысканию по исполнительному документу суда в связи с невозможностью его исполнения, что нарушает права налогоплательщика, а также ведет к неравенству налогообложения (ст. 3 НК РФ).

Замечаний по порядку оформления списания дебиторской задолженности в ходе проверки не заявлено.

При изложенных обстоятельствах при отсутствии доказательств недобросовестного поведения общества, а также злоупотребления им правом, апелляционная жалоба налогового органа в указанной части удовлетворению не подлежит.

Также налоговым органом в оспариваемом ненормативном акте сделан вывод о неправомерном списании дебиторской задолженности ООО "Правопорядок-2000" в сумме 2.500.000 руб., что повлекло доначисление налога на прибыль за 2005 г. в сумме 600.000 руб., а также доначисление пени и привлечение общества к ответственности по ст. 122 НК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований по данному эпизоду, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие оснований для признания указанной задолженности безнадежной или нереальной ко взысканию в проверяемый период.

Из материалов дела усматривается, что дебиторская задолженность возникла в связи с отсутствием возможности предъявить к погашению вексель ООО "Правопорядок-2000" N 010998 от 29.11.99г. сроком погашения 29.11.2049г. (л.д.48 т.2), полученного по акту приема-передачи от 29.11.2000г. (л.д. 47 т.2).

В доказательство правомерности признания данной задолженности безнадежной (нереальной ко взысканию) обществом представлена справка ИФНС РФ по Мотовилихинскому району г.Перми от 27.03.2006г. (до оформления налоговых обязательств за 2005 г.) об отсутствии в ЕГРЮЛ сведений об ООО "Правопорядок-2000" (л.д. 3 т.2).

Однако, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Правопорядок-2000" переименовано в ООО "Юридическая фирма Пермь 2000" (л.д. 61 т.2), что свидетельствует о наличии должника как юридического лица. Доказательств обращения к должнику с требованием о погашении векселя при отсутствии факта истечения срока давности, налогоплательщиком не представлено. При изложенных обстоятельствах отсутствуют доказательства безнадежности долга.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на то, что по данному эпизоду отсутствуют основания для привлечения общества к ответственности в виде штрафа по ст. 122 НК РФ, поскольку налоговым органом не доказана вина налогоплательщика в совершенном правонарушении.

Из ответа, полученного из ИФНС России по Мотовилихинскому району г.Перми не представляется возможным установить факт переименования или реорганизации должника, при этом, однозначно усматривается отсутствие ООО "Правопорядок-2000" как юридического лица.

В соответствии с п. 1 ст. 114 Кодекса налоговая санкция является мерой ответственности.

Согласно п. 4 ст. 111 Кодекса, введенному в действие с 01.01.2007, перечень исключающих вину обстоятельств не является исчерпывающим. Данные обстоятельства устанавливаются налоговым органом или судом.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, пояснения сторон на основании ст. 71 АПК РФ считает необходимым в рассматриваемом случае применение положений п.4 ст. 111 НК РФ, и рассматривает факт получения налогоплательщиком однозначного ответа налогового органа об отсутствии должника как обстоятельство, исключающее вину налогоплательщика в совершенном правонарушении.

На основании изложенного, решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК Рф по рассмотренному эпизоду.

Довод налогоплательщика об отсутствии оснований для привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за иные правонарушения ввиду наличия переплаты, не может быть принят во внимание, так как оспаривается налоговым органом, не подтвержден налогоплательщиком документально, и данный факт не нашел своего подтверждения в ходе рассмотрения апелляционной жалобы.

Основанием для доначисления НДС в сумме 444.155,39 руб. явились выводы налогового органа о неправомерном неисчислении НДС в указанной сумме согласно п. 5 ст. 167 НК РФ и п.6 ст. 2 ФЗ РФ N 119-ФЗ от 22.07.2005г. при истечении срока исковой давности по взаимоотношениям с ООО "Баштрансгаз".

Удовлетворяя в указанной части заявление налогоплательщика, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия доказательств истечения срока давности на 01.01.2005г.

Статьей 167 НК РФ установлен момент определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

Как следует из пункта 5 статьи 167 НК РФ, в случае неисполнения покупателем обязанности по оплате приобретенного товара датой оплаты товаров, по которой устанавливается момент определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, признается либо день истечения срока исковой давности по требованию об оплате товара, либо день списания дебиторской задолженности. Аналогичная норма содержится в пункте 6 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах". Также в пункте 7 указанной статьи установлено, что если дебиторская задолженность не была погашена до 1 января 2008 года, она подлежит включению налогоплательщиком в налоговую базу в первом налоговом периоде 2008 года. Следовательно, неисполнение покупателем товара обязанности по оплате товара не освобождает налогоплательщика от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость при наступлении предусмотренных законом обстоятельств.

В данном случае Инспекция, доначисляя Обществу налог на добавленную стоимость, сослалась на подпункт 1 пункта 5 статьи 167 НК РФ - истечение срока исковой давности на взыскание с ООО "Баштрансгаз" дебиторской задолженности в сумме 2.823.771,93 руб.

Оценив представленные в материалы дела доказательства признания долга покупателем, суд обоснованно не согласился с выводом налогового органа о том, что срок исковой давности по требованиям о взыскании с задолженности по оплате истек. Как утверждает налогоплательщик, с должником велись переговоры с целью установления цены поставленной продукции. На момент проверки продукция оплачена по согласованной цене в сумме 1.697.267,71 руб. Данные обстоятельства подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами (перепиской, счетом-фактурой и т.д. ) и не опровергнуты налоговым органом.

В соответствии со статьей 203 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. Суд апелляционной инстанции, проверяя вывод налогового органа об истечении срока исковой давности, на основании ст. 203 ГК РФ пришел к выводу о том, что налоговым органом в соответствии с требованиями статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства истечения в проверенный период срока исковой давности по дебиторской задолженности налогоплательщика.

Поскольку налоговый орган не доказал с учетом правил главы 12 Гражданского кодекса Российской Федерации истечения срока исковой давности по спорным обязательствам, налогоплательщик в соответствии с подпунктом 1 пункта 5 статьи 167 НК РФ обоснованно не включил сумму задолженности в налоговую базу за IV квартал 2005 года.

Таким образом, у Инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость, начислении соответствующих пеней и налоговых санкций.

Ссылка налогового органа на наличие двух счетов-фактур с одним и тем же номером и датой на разные суммы оплаты, в т.ч. НДС, не может быть принята во внимание как основание для доначисления налога.

Из пояснений налогоплательщика усматривается, что первоначально счет-фактура была выставлена в адрес должника при отгрузке продукции, однако, впоследствии в связи с изменением условий и цены поставки, стороны согласились на реализацию товара по меньшей цене. Данные действия сторон соответствуют положениям п.1 ст. 450 ГК РФ.

Поскольку налогоплательщиком в целях исчисления налога на прибыль применяется метод начисления, счет-фактура, выставленная при поставке продукции, была учтена в качестве документа, подтверждающего доходную часть при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, налог был исчислен и уплачен в бюджет.

В связи с изменением по соглашению сторон стоимости поставленного товара и невозможностью корректировки налоговых обязательств прошлых лет, налогоплательщик, приняв к учету вновь выставленную счет-фактуру, образовавшуюся разницу в стоимости отнес на убытки прошлых лет. При этом, при проверке правильности формирования налоговой базы по налогу на прибыль, налоговый орган в указанной части нарушений в действиях общества не установил.

Само по себе выставление двух счетов-фактур не может повлечь доначисление НДС, поскольку в проверяемый период налоговая база по НДС, равно как и вычеты у контрагента общества, определялась по моменту оплаты.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что в рассматриваемом случае при возникновении у налогового органа сомнений в правомерности действий налогоплательщика, необходимо было использовать меры налогового контроля, в том числе проведение встречной проверки должника.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции в данной части является законным и обоснованным.

Также правомерно судом первой инстанции удовлетворены требования налогоплательщика о признании недействительным оспариваемого ненормативного акта в части доначисления НДС в сумме 7.474.065 руб.

Основанием для доначисления НДС в указанной сумме явились выводы налогового органа о нарушении плательщиком положений ст. 170 НК РФ, отсутствии надлежащего раздельного учета по облагаемым и необлагаемым НДС операциям, неправомерном применении понижающего коэффициента при исчислении НДС.

Согласно п. 4 ст. 170 Кодекса, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 Кодекса.

Судом установлено и материалами дела подтверждено ведение заявителем в проверяемом периоде раздельного учета облагаемых НДС и освобождаемых от налогообложения операций. Данный факт отражен на стр. 14 решения налогового органа.

Поскольку законодательством о НДС не определен порядок ведения раздельного учета, под ним можно понимать любую обоснованную методику, закрепленную в учетной политике организации и позволяющую достоверно определить необходимые показатели.

Расходы, которые прямо относятся к тем или иным операциям, учитывались обществом раздельно, не участвовали в составляемой пропорции и "входной" НДС по ним сразу относился либо в стоимость продукции, либо принимался к вычету, что соответствует положениям ст. 170 НК РФ и принятой обществом учетной политике.

НДС, приходящийся на затраты, которые участвовали как в облагаемых, так и в необлагаемых операциях, определялся налогоплательщиком на основании пропорции, составляемой в точном соответствии с вышеизложенными положениями закона. При этом, при исчислении НДС, подлежащего вычету и приходящегося на вспомогательное производство, налогоплательщиком применялась ранее рассчитанная пропорция, которая для удобства поименована им как "коэффициент".

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о недоказанности налоговым органом наличия противоправности в действиях налогоплательщика при исчислении НДС.

Также оспариваемым решением налогового органа общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ в виде штрафа в сумме 23.469,22 руб.

Согласно п.6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Согласно ст. 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, взыскивается штраф в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о недоказанности налоговым органом наличия в действиях ответчика состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ

Налоговым органом в акте проверки и вынесенном решении, не установлены причины образования задолженности, наличие или отсутствие доказательств своевременного выставления платежных поручений на перечисление сумм удержанного налога, наличие задолженности само по себе не влечет ответственность, предусмотренную ст. 123 НК РФ, то есть истцом нарушены требования ст.ст. 106, 108 НК РФ.

В данном случае несвоевременность поступления в бюджет сумм налогов компенсируется пеней, исчисленной в соответствии со ст. 75 НК РФ, что и было сделано налоговым органом.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют данные о начисленной и реально выплаченной заработной плате, исчисленного и удержанного налога, сумма штрафных санкций исчислена от размера кредиторской задолженности.

При изложенных обстоятельствах вывод суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Иные доводы апелляционной жалобы налогового органа во внимание не принимаются, так как основаны на неверном толковании закона.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч.2 ст. 270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 22.10.2007г. отменить в части.

Дополнительно признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю от 08.06.2007г. N 11-31/16/3226 дсп в части доначисления налога на прибыль в сумме 400.000 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, а также в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа, исчисленного в связи с доначислением налога на прибыль по списанию дебиторской задолженности ООО "Правопорядок-2000".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Г.Н. Гулякова

Судьи

С.Н. Сафонова О.Г. Грибиниченко