Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2009 г. N 07АП-10232/09

г. Томск

Дело N 07АП-10232/09

25 декабря 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Кривошеиной С.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Колесникова В.А. (протокол от 10.02.2009 года N 36, паспорт), Филиппова А.Н. - по доверенности от 16.12.2009 года N 15,

от заинтересованного лица: Стельмах С.В. - по доверенности от 12.10.2009 года N 45, Кухарской Н.Е. (приказ от 14.07.2008 года N 712-к), Гавриловой А.Е. - по доверенности от 09.09.2009 года N 69,

от третьих лиц:

от НО Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества": Булатова Е.И. - по доверенности от 05.02.2009 года N 7,

от ООО "ТД "СДС-Алко": Булатова Е.И. - по доверенности от 25.02.2009 года,

от ООО "ЛВЗ "Кузбасс": без участия,

от ОАО "МЛВЗ": без участия,

от ООО "Формула-Кемерово": без участия,

от ООО "Элис-Плюс": без участия,

от ООО "Арсенал-А": без участия,

от ООО "ИВА": Барсукова А.И. - по доверенности от 30.12.2008 года N 226-ЮР,

от ООО "Алди": без участия,

от ООО "Формула-Новокузнецк": без участия,

от ООО "ВинГрадъ": без участия,

от ООО "Китат": без участия,

от ООО "ТД Мариинский": без участия,

от ООО "Гастроном Любимый": без участия,

от ООО "Маг Абсолют": без участия,

от ООО Компания "ШТОФ": Келлер Э.Ф. - по доверенности от 02.09.2009 года,

от ООО "Стайер+": без участия,

от ООО "Помпей": без участия,

от ООО "ХладоАлко": без участия,

от ООО "Катит": без участия,

от ООО "Аква-ОПТ": без участия,

от ООО "Алко-Сервис": без участия,

от ООО "ЛВЗ "ОША": без участия,

от ООО ТД "Сибирь": без участия,

от ООО "Агра": без участия,

от ООО "Каталония": без участия,

от ООО "АлкомОптТорг": без участия,

от ООО "Завод": без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 14.10.2009 года по делу N А27-12323/2009 (судья Смычкова Ж.Г.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "РСА"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "РСА" (далее по тексту - ООО "РСА") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - УФАС по Кемеровской области, апеллянт) от 02.06.2009 N 2/А-11-2009 в части признания ООО "РСА" нарушившим часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) и выдачи ООО "РСА" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (дело N А27-12323/2009).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.10.2009 года заявление ООО "РСА" удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Кемеровской области обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- суд первой инстанции нарушил нормы материального права, что выразилось в необоснованном расширительном толковании части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, для применения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, применительно к согласованным действиям, необязательно доказывать, что соглашение действительно было заключено в устной или письменной форме, достаточно установить факт наличия согласованных действий;

- суд первой инстанции необоснованно применил пункт 3 статьи 154, пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) к отношениям, не связанным с заключением гражданско-правового договора, поскольку антимонопольное законодательство запрещает антиконкурентные соглашения, достигнутые в любой форме, обязательности соблюдения формы гражданско-правовой сделки не требуется;

- факт достижения соглашения (вне зависимости от его последствий для товарного рынка) сам по себе означает ограничение конкуренции;

- достигнутое Соглашение не только исполнялось организациями, входящими в Союз, но и за его соблюдением осуществлялся постоянный контроль, обеспеченный штрафными санкциями;

- в условиях нормальной рыночной конкуренции достижение самостоятельными хозяйствующими субъектами (находящимися между собой в состоянии конкуренции) соглашения, которым зафиксировано установление минимальной цены на конкретную продукцию при вступлении в договорные отношения с конкретными контрагентами и соблюдение ценовой модели на всю остальную алкогольную продукцию, является недопустимым;

- УФАС по Кемеровской области нарушений при исследовании рынка оптовой реализации алкогольной продукции не допущено.

Подробно доводы УФАС по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

ООО "РСА" в отзыве (поступил в суд 14.12.2009 г.) возражает против доводов апелляционной жалобы по изложенным в нем основаниям, просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу УФАС по Кемеровской области - без удовлетворения.

НО Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества", ООО "ТД "СДС-Алко", ООО "ИВА", ООО Компания "ШТОФ" в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят в удовлетворении апелляционной жалобы УФАС по Кемеровской области отказать.

Иными третьими лицами письменные отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Представители УФАС по Кемеровской области, ООО "РСА", НО Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества", ООО "ТД "СДС-Алко", ООО "ИВА", ООО Компания "ШТОФ" в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзывах к ней.

Представители иных третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции в порядке частей 1, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей иных третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, заслушав представителей апеллянта, ООО "РСА", НО Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества", ООО "ТД "СДС-Алко", ООО "ИВА", ООО Компания "ШТОФ", суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения и рассмотрения УФАС по Кемеровской области дела N 2/А-11-2009 о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ явилось заявление ООО "Мозель-Кемерово" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны некоммерческой организации Кузбасского алкогольного союза "Гарантия качества" и ее членов.

02.06.2009 года Комиссией УФАС по Кемеровской области по делу N 2/А-11-2009 в отношении некоммерческой организации Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" и всех членов Союза вынесено решение о признании Кузбасского алкогольного союза "Гарантия качества" и всех членов Союза нарушившими часть 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

На основании указанного решения УФАС по Кемеровской области Кузбасскому алкогольному союзу "Гарантия качества" и всем членам Союза выдано Предписание N 1 от 02.06.2009 года о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Некоммерческой организации Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" и всем членам Союза предписано прекратить нарушение части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем прекращения договоренности в письменной форме, содержащейся в соглашении о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами Союза от 12.03.2008 года, а именно, исключения из Соглашения пункта 1.3 (установление минимальной цены на водку, произведенную в других субъектах Российской Федерации для организации розничной торговли); пункта 1.4 (соблюдение ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с Поставщиками), а также прекращения договоренности в устной форме, реализация которой может являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) может привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

ООО "РСА", не согласившись с принятым УФАС по Кемеровской области решением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Принимая обжалуемое решение, Арбитражный суд Кемеровской области обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и выдает хозяйствующим субъектам предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В силу части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий, в частности, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в том числе, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Из содержания приведенных норм следует, что для признания наличия в действиях хозяйствующих субъектов нарушений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке, являлись относительно синхронными и единообразными, а также осуществлены хозяйствующими субъектами при отсутствии объективных причин.

Как следует из части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как установлено судом первой инстанции, основанием для вынесения УФАС по Кемеровской области оспариваемого решения послужило заключение Соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами Союза от 12.03.2008 года. Данное соглашение предусматривает: пунктом 1.3, установление минимальной цены на водку, произведенную за пределами Кемеровской области, для организаций розничной торговли в размере 75 рублей за бутылку емкостью 0, 5 л.; соблюдение ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с поставщиками. В решении указано, что положение пункта 1.3 Соглашения в совокупности с пунктом 1.4 Соглашения направлено на лишение предприятий розничной сети Кемеровской области возможности самостоятельно устанавливать розничную цену на водку. Кроме того, реализация ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную на территории Кемеровской области, согласно с дистрибьюторскими договорами с поставщиками, приводит к установлению и поддержанию оптовых и розничных цен на продукцию заводов - производителей алкогольной продукции на территории Кемеровской области. Соглашение ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области. Соглашение ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области. Существование подобного Соглашения противоречит части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку данное соглашение направлено на установление и поддержание цен и его реализация может привести в ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции.

Между тем, пунктом 6 Соглашения о систематизации предусмотрено, что настоящее соглашение вступает в силу с момента его подписания всеми участниками Союза, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что фактически осуществлено только ознакомление всех членов Союза с проектом Соглашения, а не его подписание, что следует из Листа ознакомления.

От имени ООО "РСА" лист согласования подписан главным бухгалтером, полномочия которого на подписание данного Соглашения антимонопольным органом не устанавливались.

В соответствии с частью 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Сделка в письменной форме, на основании пункта 1 статьи 160 ГК РФ, должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Письменная форма договора считается соблюденной, если на письменное предложение заключить договор лицо, получившее оферту, в срок, установленный для ее акцепта, совершит действия по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузку товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплату соответствующей суммы и т.п.).

Как следует из протокола общего собрания участников НО КАС "Гарантия качества" от 12.03.2008 N 01, в ходе утверждения Соглашения о систематизации принято решение дополнить данное соглашение в части определения наличия или отсутствия нарушения и наложения штрафных санкций - отнести принятие решения по данным вопросам к компетенции общего собрания участников Союза. По итогам голосования ООО "ОША" воздержалось, ООО "Китат" голосовало против. Большинством голосов Соглашение утверждено. Вместе с тем, секретарю поручено организовать дополнение Соглашения в соответствии с принятым решением и его подписание. Впоследствии Соглашение не подписано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела в обоснование факта совершения сделки документы не подтверждают наличие согласованной воли всех сторон, что свидетельствует о незаключенности Соглашения о систематизации от 12.03.2008 года в соответствии с гражданско-правовыми нормами.

Как правильно указал суд первой инстанции, Соглашение о систематизации ООО "РСА" фактически не исполнялось и не применялось, что подтверждают счета-фактуры, из которых следует что ООО "РСА" производило отгрузку и поставку стороннего ассортимента (алкогольной продукции, произведенной в других субъектах Российской Федерации) в розничные торговые сети по ценам и в сроки, которые свидетельствуют об отсутствии единообразия и синхронности в действиях хозяйствующих субъектов Союза.

Согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан, исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, нормы Закона N 135-ФЗ не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

УФАС по Кемеровской области проанализирована деятельность только членов НО КАС "Гарантия качества".

В материалы дела УФАС по Кемеровской области представлен маркетинговый отчет, свидетельствующий о наличии на рынке алкогольной продукции Кемеровской области роста количества хозяйствующих субъектов. Данному обстоятельству не дана оценка в решении. Не исследован вопрос о формировании цены на алкогольную продукцию. Не проведен анализ розничных цен на алкогольную продукцию, поставляемую ООО "РСА" в сравнении с ценами других поставщиков, как входящих, так не входящих в состав Союза. Не установлена независимость повышения цен от внешних факторов. Не исследованы данные налоговой отчетности ООО "РСА". Не запрашивались счета-фактуры у ООО "РСА", документы, подтверждающие обстоятельства заключения ООО "РСА" дистрибьюторских договоров с предприятиями-производителями алкогольной продукции.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, участие ООО "РСА" в пункте 1.4 Соглашения о систематизации не доказано.

УФАС по Кемеровской области не представлены доказательства того, что Соглашением о систематизации от 12.03.2008 года оказано негативное влияние на рынок реализации алкогольной продукции, повлекшее ограничение, ущемление, устранение конкуренции на рынке алкогольной продукции.

Арбитражный суд Кемеровской области правомерно удовлетворил заявление ООО "РСА".

Доводы апеллянта не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку УФАС по Кемеровской области освобождено от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.10.2009 года по делу N А27-12323/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

С.В. Кривошеина Н.А. Усанина