Некоторые проблемы регулирования приобретения обществом размещенных акций в порядке реализации преимущественного права (Л.А. Новоселова, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 7, июль 2006 г.)

Некоторые проблемы регулирования приобретения обществом
размещенных акций в порядке реализации преимущественного права

Акционерное общество как юридическая форма объединения капиталов предполагает привлечение активов за счет размещения акций. Уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости акций, приобретенных акционерами. В связи с этим ситуация, связанная с приобретением обществом собственных акций, неординарна, выходит за рамки обычной схемы функционирования акционерного общества - приобретая собственные акции, капитал общества как бы свертывается, утрачивается экономический смысл существования такого юридического лица.

Поскольку акционерным обществом признается, согласно легальному определению, коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу, сосредоточение у общества всех ранее размещенных акций означает, что уставный капитал не сформирован, отсутствуют лица, имеющие права в отношении общества. Управляют обществом акционеры, а при сосредоточении всех акций у общества "внешнее" управление становится невозможным; общество как акционер должно, исходя из конструкции управления в АО, осуществлять руководство самим собой.

Именно в связи с этим Федеральный закон "Об акционерных обществах" (далее - Закон) обставляет возможность приобретения обществом собственных размещенных акций целым рядом условий, направленных на исключение описанной выше ситуации. Более того, сосредоточение не всех, а даже части размещенных акций общества также может представлять известную проблему как с точки зрения управления делами общества, так и с точки зрения его экономической устойчивости, обеспечения интересов кредиторов.

Так, в случае если общество принимает решение о приобретении размещенных им акций для уменьшения уставного капитала за счет уменьшения общего количества акций, номинальная стоимость акций, оставшихся в обращении, не должна в результате приобретения оказаться ниже минимального размера уставного капитала, предусмотренного Законом.

Если акции приобретаются обществом для иных целей, то номинальная стоимость акций, находящихся в обращении, после приобретения должна составлять не менее 90% от уставного капитала общества. То есть общество в этом случае может приобрести не более 10% собственных акций.

Помимо указанных выше ограничений, касающихся размера остающихся в обращении акций и закрепленных в ст. 72 Закона, устанавливаются и иные ограничения на приобретение обществом размещенных акций. В соответствии с требованиями ст. 73 Закона общество не вправе приобретать размещенные им обыкновенные акции:

до полной оплаты всего уставного капитала общества;

если на момент их приобретения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с правовыми актами РФ о несостоятельности (банкротстве) предприятий или указанные признаки появятся в результате приобретения этих акций;

если на момент их приобретения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо она станет меньше их размера в результате приобретения акций.

Общество ограничено в праве приобрести привилегированные акции определенного типа, если уставный капитал полностью не оплачен, если на момент приобретения этих акций общество отвечает признакам банкротства или указанные признаки появятся в результате приобретения этих акций, а также если на момент покупки стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций, владельцы которых обладают преимуществом в очередности выплаты ликвидационной стоимости перед владельцами типов привилегированных акций, подлежащих приобретению, либо станет меньше в результате приобретения.

Для выкупа обществом собственных акций по требованиям акционеров Закон определяет иные ограничения. В соответствии с п. 5 ст. 76 общая сумма средств, направляемых обществом на выкуп акций, не может превышать 10% стоимости его чистых активов на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у акционеров права требовать выкуп обществом принадлежащих им акций.

Устанавливается также, что общество не вправе приобретать размещенные акции до выкупа акций, требования о приобретении которых предъявлены обществу в соответствии со ст. 76 Закона.

Как приобретенные, так и выкупленные акции должны быть либо аннулированы, либо реализованы обществом в сроки, установленные Законом.

Так, акции, приобретенные обществом на основании принятого общим собранием решения об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения акций для сокращения их общего количества, погашаются при их приобретении (п. 3 ст. 72 Закона). Погашаются при выкупе акции, выкупленные обществом в случае его реорганизации (п. 6 ст. Закона).

В тех случаях, когда акции не погашаются (аннулируются), устанавливается специальный режим, предусматривающий, что такие акции не предоставляют права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды.

Приобретенные (выкупленные) обществом акции должны быть реализованы по их рыночной стоимости в течение одного года с даты их приобретения. В противном случае общему собранию акционеров необходимо принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций (п. 3 ст. 72, п. 6 ст. 76 Закона).

Закон достаточно детально регулирует порядок выкупа и приобретения обществом собственных акций, устанавливая правила о порядке определения их цены, о процедурах принятия обществом соответствующего решения, о порядке информирования акционеров о совершаемых обществом действиях и т.д.

В совокупности предусмотренные в Законе правила призваны обеспечить максимальное сокращение рисков, возникающих при сосредоточении акций в руках самого общества и скорейшее устранение такой ситуации.

Новая редакция Закона предусмотрела еще один способ приобретения обществом собственных акций, не установив при этом правил, регулирующих порядок и последствия таких действий. Речь идет об изменениях, внесенных в ст. 7 Закона. В соответствии с п. 3 названной статьи в редакции Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ акционеры закрытого акционерного общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества. Уставом общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если последние не использовали свое преимущественное право приобретения акций.

Включение в Закон положения, наделяющего ЗАО таким правом, было вызвано прежде всего необходимостью обеспечить дополнительные гарантии для защиты интересов всех акционеров ЗАО, стабильный состав участников в случаях, когда по каким-либо причинам на момент реализации акций одним из акционеров другие акционеры не смогут или не посчитают возможным приобрести отчуждаемый пакет.

В открытом обществе устанавливается преимущественное право общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами этого общества (п. 2 ст. 7 Закона).

При анализе положений действующей редакции Закона возникает целый ряд вопросов, касающихся порядка реализации такого права общества.

Прежде всего необходимо отметить, что преимущественное право общества приобретать акции возникает у него только в случае, если такое право закреплено в уставе закрытого акционерного общества. Закон связывает установление в уставе положений о возможности возникновения этого права со случаями, когда другие акционеры ЗАО не использовали свое преимущественное право приобретения акций. Это указание Закона позволяет сделать вывод, что уставом общество не может быть наделено таким правом "наряду" с акционерами, общество может реализовать свое право только при условии отказа других акционеров от использования этого права. Обоснованность такого вывода подтверждается и тем, что при использовании акционерами своего права у общества не возникает и предполагаемого законом интереса в приобретении акций - они не выходят из обладания определенного круга лиц, состав участников ЗАО не изменяется.

В связи с этим вызывает определенные вопросы редакция ч. 6 п. 3 ст. 7 Закона, предусматривающая, что в случае "если акционеры общества и(или) общество" не воспользуются преимущественным правом приобретения всех акций, предлагаемых для продажи, акции могут быть проданы третьему лицу. В описанном выше случае невозможна ситуация, когда не воспользуются правом акционеры или общество, поскольку право должно не использоваться и тем, и другим из указанных выше субъектов.

Какой орган закрытого акционерного общества принимает решение о приобретении акций в порядке реализации преимущественного права общества? В публикациях высказывалось мнение, что право принятия такого решения принадлежит либо общему собранию, либо совету директоров*(1). Правда, делается оговорка, что нормы о приобретении и о выкупе акций по-разному решают этот вопрос.

Против этого мнения можно высказать два возражения.

С формальной точки зрения, ст. 48 Закона не относит принятие решения об использовании такого права к компетенции общего собрания акционеров. Указание в пп. 17 п. 1 ст. 48 Закона об отнесении к компетенции общего собрания вопроса о приобретении обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, означает, что общее собрание вправе принимать такое решение не всегда, а лишь в тех случаях, когда того требует Закон. В положениях же об использовании преимущественного права таких специальных указаний нет.

Не относится этот вопрос и к компетенции совета директоров (наблюдательного совета). В соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 65 Закона к его компетенции относится приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных Законом. Данное положение (так же как и положения о компетенции общего собрания в этой области) связано с нормами о порядке приобретения обществом размещенных акций по инициативе общества (ст. 72 Закона). Однако эти положения Закона не могут применяться к реализации обществом преимущественного права в силу существенных отличий отношений, складывающихся в этих случаях.

В отличие от порядка приобретения обществом акций для уменьшения уставного капитала (п. 1 ст. 72) или для иных целей (п. 2 ст. 72) механизм реализации преимущественного права предполагает, что категории (тип), количество, цену и форму оплаты отчуждаемых акционерами акций общество не определяет, - эти условия ставит продавец. Срок реализации преимущественного права определен ч. 6 п. 3 ст. 7 Закона - два месяца со дня извещения о решении акционера продать акции, если более короткий срок не предусмотрен уставом общества.

В связи с этим не может соблюдаться порядок принятия решения о приобретении, установленный п. 4 ст. 72 Закона, требующий, чтобы решением общества (общего собрания или совета директоров) о приобретении акций были определены как перечисленные выше условия, так и срок, в течение которого приобретаются акции.

В случае, предусмотренном ст. 7, покупка обществом акций производится в порядке, отличном от порядка, установленного ст. 72.

Следовательно, поскольку Закон не относит его принятие ни к компетенции общего собрания, ни к компетенции совета директоров, по общему правилу, решение о реализации преимущественного права принимает единоличный исполнительный орган общества. Уставом может быть предусмотрено, что такое решение (всегда или в определенных уставом случаях, например, при приобретении определенного количества акций) принимается советом директоров (наблюдательным советом).

Кроме того, учитывая предусмотренные Законом сроки реализации преимущественного права, этот вопрос решить на общем собрании акционеров практически невозможно с учетом предусмотренных Законом требований к срокам его проведения и направления информации об этом.

Закон не ставит каких-либо ограничений на приобретение собственных акций ЗАО в порядке осуществления обществом имеющегося у него преимущественного права. Предусмотренные в ст. 72 ограничения четко связаны с ситуациями, урегулированными в данной статье, - приобретение акций по инициативе общества, когда оно само определяет условия совершаемой сделки. В связи с этим нет оснований распространять на данный случай приобретения собственных акций нормы ст. 72 Закона, ограничивающие количество приобретаемых акций, как в случаях, когда они приобретаются обществом для уменьшения уставного капитала, так и когда они приобретаются в иных целях.

Если общество приобретет в порядке реализации преимущественного права акции в таком объеме, что номинальная стоимость акций, оставшихся в обращении, станет ниже минимального размера уставного капитала, определенного Законом, может быть поставлен вопрос о ликвидации общества.

Статья 73 устанавливает ряд общих ограничений для общества, приобретающего размещенные обыкновенные акции. По мнению Р. Батдалова, они применяются и в случаях приобретения акций обществом на основании абз. 3 п. 3 ст. 7 Закона*(2). Обоснование необходимости применения указанных ограничений для целей реализации обществом преимущественного права автор не приводит.

Казалось бы, общество ни по каким основаниям не должно становиться владельцем собственных акций до момента полного формирования уставного капитала. Однако мы видим, что, например, для случаев выкупа акций Закон такого условия не содержит. Следовательно, он не исключает и возможной ситуации, когда общество станет владельцем собственных акций при несформированном уставном капитале. Подобные замечания можно сделать и в отношении запрета приобретать акции при угрозе банкротства, а также при несоблюдении соотношения стоимости чистых активов с другими определенными Законом показателями.

Таким образом, формальные основания для распространения предусмотренных ст. 73 ограничений на случаи приобретения обществом акций в порядке реализации преимущественного права отсутствуют. В настоящий момент распространение предписанных данной нормой ограничений по аналогии на случаи приобретения обществом акций на основании п. 3 ст. 7 Закона требует специального обоснования.

Нельзя не отметить, что, принимая решение о реализации своего преимущественного права в условиях, когда в результате такой сделки финансовое положение общества существенно ухудшится, даже при отсутствии специального запрета соответствующий орган общества несет риск ответственности за убытки, которые он своими действиями может причинить организации. Нельзя, однако, исключить ситуации, когда использование обществом преимущественного права даже в случаях, описанных в ст. 73, может быть направлено на защиту тех интересов акционеров, которые обеспечиваются сохранением стабильного состава участников. Именно эту цель преследуют нормы о преимущественном праве в ЗАО.

Иначе решается вопрос о распространении на акции, приобретенные обществом в порядке реализации преимущественного права, правового режима, установленного абз. 2 п. 3 ст. 72 и абз. 2 п. 6 ст. 76 Закона. Как при приобретении акций по инициативе общества, так и при их выкупе собственные акции, находящиеся на балансе общества, должны быть реализованы по их рыночной стоимости не позднее одного года с даты их приобретения (выкупа). В противном случае общее собрание акционеров должно принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций.

Выкупленные (приобретенные) акции не предоставляют права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды.

Несмотря на отсутствие в положениях Закона о порядке реализации преимущественного права указаний на режим акций, приобретенных обществом, следует признать, что такой режим, исходя из сущности возникающих в этих случаях отношений, должен быть одинаковым. Общество, даже становясь владельцем собственных акций, не является акционером, поскольку не может осуществлять корпоративные (право на участие в управлении) и обязательственные (право на дивиденды) права в отношении самого себя. Такой вывод можно было бы сделать на основании общих положений Закона даже при отсутствии в нем специальных норм.

По приведенным выше причинам следует признать обоснованным вывод Р. Батдалова о возможности применять к рассматриваемым правоотношениям по аналогии приведенные выше нормы Закона в той части, в которой они ограничивают определенным сроком ситуацию, возникающую при сосредоточении обществом на балансе собственных акций.

В настоящее время Закон не рассматривает приобретенные (в том числе и в порядке реализации преимущественного права) обществом акции как неразмещенные, и поэтому к порядку их реализации обществом не применяются положения гл. 4 Закона.

Возникает ли преимущественное право приобретения акционерами ЗАО акций, продаваемых обществом?

В соответствии с абз. 5 п. 3 ст. 7 Закона акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами общества. При буквальном прочтении данная норма не предусматривает возникновения преимущественного права приобретения у акционеров в том случае, если акции отчуждаются самим обществом, независимо от того, в результате каких сделок или иных оснований права на собственные акции перешли к обществу. Сказанное не исключает возможности включения соответствующих положений о порядке и условиях распределения приобретенных с использованием преимущественного права акций среди акционеров, однако судебная практика на сегодняшний день не выработала единого подхода к оценке ситуаций, возникающих при нарушении подобных положений устава общества.

Таким образом, вводя самостоятельное основание приобретения акционерным обществом закрытого типа собственных акций, Закон не определил ни пределов, ни порядка осуществления этого права, ни режима таких акций, что не может не создавать значительные затруднения для участников оборота и правоприменительных органов.

Л.А. Новоселова,

доктор юридических наук, судья Высшего Арбитражного Суда РФ

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 7, июль 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Батдалов Р. Последствия приобретения ЗАО собственных акций // Коллегия. 2000. N 1.

*(2) См.: Батдалов Р. Последствия приобретения ЗАО собственных акций // Коллегия. 2004. N 1.