Проблемы позиционирования закона "О рекламе" в системе законодательства Российской Федерации (Д.А. Голованов, "Российская юстиция", N 9, сентябрь 2006 г.)

Проблемы позиционирования закона "О рекламе"
в системе законодательства Российской Федерации

Принятый в начале года и вступивший в силу с 1 июля Федеральный закон от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" был призван, по задумке его авторов, провести консолидацию регулирования рекламных отношений в рамках одного законодательного акта, актуализировать регулирование, закрепив в законодательстве новые способы распространения рекламной информации, упорядочить уже сложившуюся систему правоотношений, устранив нефункционирующие механизмы и более четко распределив ответственность между субъектами.*(1) Однако, как представляется, не все из обозначенных амбициозных целей были в полной мере реализованы в конечном варианте закона, и его действие может быть сопряжено с целым рядом сложностей, связанных с его толкованием и применением. Самым спорным решением закона стало его специфическое позиционирование в системе законодательства. Целью настоящего исследования является анализ положения, сложившего в законодательстве после принятия нового закона и прогнозирование развития регулирования рекламных отношений в перспективе Вопрос о правомерности отнесения регулируемых отношений к предмету исключительного ведения Российской Федерации

Новый закон "О рекламе" подтвердил сложившееся за время действия своего предшественника status quo: в статье 4 он указывает на то, что законодательство о рекламе состоит исключительно из актов федерального уровня. Данный подход, несмотря на высказывавшуюся на протяжении долгого времени критику в его адрес, получил подтверждение своей правомерности со стороны Конституционного Суда РФ. В Постановлении от 4 марта 1997 года N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" суд указал на то, что реклама является средством продвижения товаров на общий рынок России и, следовательно, призвана содействовать формированию единого экономического пространства. В этом смысле законодательство о рекламе, по мнению суда, устанавливает такие нормы, которые в силу их характера и значения для формирования свободных рыночных отношений относятся к правовым основам единого рынка. Так как регулирование таких основ отнесено в соответствии с пунктом "ж" статьи 71 Конституции РФ к исключительной компетенции Российской Федерации, то принятие закона о рекламе относится к ведению федерального законодателя. Необходимо отметить, что определение рекламы, предложенное в новом законе "О рекламе", в еще большей степени подтверждает и закрепляет эту идею, провозглашая в качестве цели рекламной информации продвижение на рынке тех или иных объектов рекламирования (п. 1 ст. 3).

В нынешнем законе можно обнаружить и дополнительные аргументы правомерности отнесения предмета его регулирования к исключительному ведению федерации. В частности, произошел отказ от института неэтичной рекламы, который можно было отнести скорее к законодательству о культуре, находящемуся в совместном ведении федерации и субъектов. Именно аргумент об отнесении регулирования рекламных правоотношений к этой сфере традиционно преподносится правоведами как подтверждающий неправомерность выраженного в законодательстве подхода.*(2)

В то же время в законе "О рекламе" содержатся институты, которые по-прежнему выпадают из обозначенной концепции.

В частности, довод о полном отказе от использования элементов этического регулирования является небезупречным. Закон запрещает использование в рекламе бранных слов, а также непристойных образов, сравнений и выражений (ч. 6 ст. 5). В связи с этим вызывает удивление позиция разработчиков закона. В пояснительной записке к законопроекту, они, обосновывая причины отказа от регулирования этических компонентов, указывали, что отношения в сфере морали не могут регулироваться в административном порядке, а должны быть предметом, в первую очередь, общественного контроля и выступать основным элементом саморегулирования. В то же время разработчики указывали на то, что отдельные законоположения этического характера (приведенные выше) в законе были сохранены. Таким образом, сами авторы проекта видели противоречия в подготовленном ими тексте, но, видимо, посчитали допустимым закладывать их в закон. В результате вопрос о правомерности регулирования отношений по поводу рекламы только на федеральном уровне, хотя и в меньшей степени, но сохраняет актуальность.

В качестве другого примера можно привести институт социальной рекламы. Мнение экспертов, выступающих на протяжении долгого времени против включения такой информации в предмет регулирования закона как принципиально отличающейся от "коммерческой" рекламы, вполне обосновано.*(3) Из сравнения дефиниций "коммерческой" рекламы и социальной рекламы следует, что это принципиально отличающиеся друг от друга институты. Определяя социальную рекламу как информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (п. 11 ст. 3), законодатель четко отделяет данный вид информации от коммерческой рекламы, направленной на продвижение товаров на рынке. Исходя из определения социальной рекламы, можно сделать вывод о том, что данный институт скорее ближе законодательству о благотворительной деятельности, которое, исходя из положений соответствующего закона, относится к предмету совместного ведения.*(4) В этой связи логичным, как представляется, стало бы помещение данного института в Федеральный закон "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" и включение в закон "О рекламе" отсылочной нормы.

Вопрос об отнесении закона "О рекламе" к предмету ведения тех или иных уровней власти Российской Федерации носит не только теоретический, но и практический характер. Как показывала практика первых лет действия Федерального закона от 18 июля 1995 года N 108-ФЗ "О рекламе", принимаемые в субъектах РФ акты, регулирующие отношения по поводу рекламы, вводили дополнительные ограничения, способные деформировать рынки товаров и услуг. В качестве примера можно привести Закон Республики Башкортостан от 3 января 1996 года N 17-з "О порядке применения на территории Республики Башкортостан Федерального закона "О рекламе".*(5) Данный акт вносил изменения в Федеральный закон "О рекламе" (!), устанавливая целый ряд дополнительных ограничений на распространение рекламы. В частности, устанавливался полный запрет на рекламу алкогольных напитков, табака, табачных изделий в СМИ (ст. 4).*(6) Важно отметить, что даже принятие Конституционным Судом РФ Постановление от 4 марта 1997 года не смогло в корне изменить ситуацию: последний региональный закон, прямо указывающий на регулирование рекламных отношений, был отменен только в 2002 году.*(7)

Вместе с тем и сегодня нередкими являются попытки ввести ограничения рекламной деятельности в законах субъектов РФ, "спрятав" их в нормативные правовые акты, не имеющие в качестве основного предмета регулирования рекламу. Например, Закон Тюменской области от 3 мая 2002 года N 15 "О дополнительных мерах по защите нравственности и здоровья детей в Тюменской области"*(8) запрещает распространение информации, "содержащей сведения об алкогольной продукции, пиве, табачных изделиях, а также их производителях, направленные на... возбуждение у несовершеннолетних желания употреблять данную продукцию", в черте городов и поселений Тюменской области с помощью любых способов и средств, за исключением распространения ее в специализированных периодических печатных изданиях, а также в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту данной продукции (п. 2 ст. 2, п. 2 ст. 3). Очевидно, данный закон направлен именно против распространения рекламной продукции, и он противоречит статьям 4, 21-23 Федерального закона "О рекламе".

Соотношение закона "О рекламе" с нормативными правовыми актами,
регулирующими рекламные отношения

Формулировки нового закона предоставляют ему исключительную роль в законодательстве о рекламе. Во-первых, статья 4 говорит в первом предложении о том, что такое законодательство состоит только из данного закона. В следующем предложении говорится о том, что отдельные отношения в сфере рекламы могут регулироваться другими нормативными правовыми актами при условии их соответствия закону "О рекламе". Кроме того, часть 2 статьи 40 указывает, что впредь до приведения действующих нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере рекламы, в соответствие с новым законом, указанные акты применяются постольку, поскольку они ему не противоречат.

Сформулированное подобным способом позиционирование закона в системе нормативных правовых актов имеет, как представляется, два недостатка.

Во-первых, закон не определяет круга актов, на которых он основывается. В частности, непонятно, какова роль международно-правовых актов, Конституции РФ и Гражданского кодекса РФ в "системе координат" закона. Отсутствие упоминания об указанных актах и порядка разрешения коллизий с ними может в ближайшем будущем привести к появлению существенных проблем в правоприменительной практике. Так, будет затруднено действие Конвенции Совета Европы о трансграничном вещании,*(9) процесс интеграции которой в российскую правовую систему инициировало Правительство РФ.*(10) Конвенция исходит из совершенно иного уровня требований к рекламе, и закон "О рекламе" неизбежно вступит в противоречие с данным международным договором. В качестве лишь одного из примеров различий в регулировании можно привести решение вопроса о прерывании телевизионных трансляций художественных фильмов рекламой. Новый закон "О рекламе" не содержит ограничений количества таких прерываний. Конвенция о трансграничном вещании устанавливает следующие требования: трансляция художественных произведений (за исключением сериалов, развлекательных программ и документальных фильмов) при условии их продолжительности свыше сорока пяти минут может прерываться один раз после каждого периода в сорок пять минут (ч. 3 ст. 14). Для разрешения данного противоречия, являющегося лишь одним из многих, правоприменитель не будет иметь инструментов, за исключением ссылки на норму части 4 статьи 15 Конституции РФ и статью 5 Федерального закона от 15 июля 1995 года N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации". Как представляется, в таких условиях обособленность закона "О рекламе", сопровождающаяся подчеркиванием его приоритетного значения, может привести к замедлению процессов выработки единообразной правоприменительной практики и имплементации положений международно-правовых договоров.

Кроме того, провозглашенная приоритетность закона "О рекламе" перед другими актами ставит вопрос об их дальнейшей судьбе. Нормативные правовые акты, подлежащие приведению в соответствие с новым законом, не перечисляются в его заключительных положениях. Более того, закон "О рекламе" говорит об абстрактной гармонизации правового регулирования, не возлагая такой обязанности на конкретные органы власти и не устанавливая сроков ее проведения. Таким образом, правоприменителю каждый раз придется самостоятельно принимать решение о соответствии того или иного акта закону "О рекламе" по своему усмотрению, не всегда руководствуясь только правовыми аргументами.

Например, положения статьи 17 Федерального закона от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", устанавливающие запрет рекламы алкогольной продукции, содержащей более 15 процентов этилового спирта, для всех организаций, за исключением осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции, как неоднократно указывали представители Федеральной антимонопольной службы, впредь применяться не будут. Данная новелла, как наиболее существенная с точки зрения рекламного рынка и, как следствие, более обсуждаемая, будет введена в действие без существенных проблем.

В то же время непонятно, подлежит ли отмене положение части 4 статьи 56 Федерального закона от 12 июня 2002 года N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", в соответствии с которым в день голосования и в день, предшествующий ему, реклама коммерческой деятельности некоторых участников избирательного процесса запрещена. Данная норма должна быть признана противоречащей новому закону "О рекламе" по следующим причинам. Во-первых, рекламный закон исключает из сферы своего регулирования только политическую рекламу, но не коммерческую рекламу в выборный период.

Во-вторых, закон "О рекламе" устанавливает исчерпывающий перечень ограничений на распространение рекламы в специфических обстоятельствах, среди них нет запрета, аналогичного вышеозначенному.

Таким образом, исходя из статуса lex specialis и lex posterior закона "О рекламе", следует считать норму статьи 56 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" не подлежащей применению. Вызывает сомнение готовность органов государственной власти, особенно избирательных комиссий, последовать такой логике.

Вопрос о разграничении законодательства о предвыборной агитации и рекламе не случайно является столь острым. Как и реклама, предвыборная агитация является специфическим по направленности видом информации, имеющим в качестве первоначальной цели привлечение внимания к определенным идеям и лицам, а конечной - выражение предпочтения потребителей информации, субъекту, предоставляющему ее. Методы, используемые в агитации и рекламе, нередко совпадают, и недаром зачастую один институт подменяет другой. Видимо, исходя из этих аргументов, но в то же время учитывая, что предвыборные технологи развиваются быстрее рекламных, законодатель выстроил систему регулирования рекламы в агитационный период в рамках избирательного законодательства. Это отражается, в частности, и в актах, устанавливающих ответственность за нарушение правил распространения рекламы в данных условиях. Так, статья 5.9 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение предусмотренных законодательством о выборах и референдумах условий рекламы предпринимательской и иной деятельности субъектов избирательного процесса. В свете обозначенной коллизии рекламного и избирательного законов правомерность применения административной ответственности на основании статьи 5.9 КоАП РФ выглядит не вполне обоснованной.

Исходя из сложившейся системы правового регулирования, для снятия формальных противоречий наиболее логичным решением было бы введение в закон "О рекламе" бланкетной нормы, указывающей на регулирование отношений по поводу рекламы в период избирательной кампании соответствующим законодательством. Если же исходить из логики, заложенной в законе "О рекламе", то необходимо переработать избирательное законодательство, изъяв из него все положения, касающиеся распространения рекламы в период избирательной кампании или, по крайней мере, продублировать нормы избирательного закона в рекламном.

Заключение

Попытка законодателя создать некое подобие кодифицированного акта, в полной мере урегулировавшего все рекламные отношения, как представляется, породила ряд негативных последствий. В закон были включены те положения, нахождение которых в нем не оправдано с точки зрения предмета регулирования. Кроме того, закон отказался от регламентации отношений, непосредственно относящихся к сфере его компетенции.

Провозглашение приоритетного характера закона "О рекламе" в сочетании с отсутствием механизмов введения его в действие обусловили отчужденность закона, низкую степень его интегрированности в правовую систему. Прежде всего, это означает отсутствие действенных механизмов для соотнесения закона с остальным законодательством. Такая ситуация неизбежно приведет к существенному замедлению формирования единой и непротиворечивой правоприменительной практики, возникновению множества коллизионных конфликтов, с одной стороны, и затрудненности имплементации международных правовых договоров, регулирующих рекламные правоотношения, с другой стороны.

Д.А. Голованов,

юрист Института проблем

информационного права

"Российская юстиция", N 9, сентябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. пояснительную записку к проекту закона "О рекламе". Доступна в сети Интернет, на официальном сайте Государственной думы: www.duma.gov.ru.

*(2) См.: Ю. Вольдман. Закон о рекламе и некоторые проблемы его применения. - Хозяйство и право, N 7 (234), июль 1996. - С. 41.

*(3) См., Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. - М.: "Лекс-Книга", 2004 - С. 67.

*(4) Часть 1 статьи 3 Федерального закона от 11 августа 1995 года N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" // Российская газета, N 159, 17.08.1995.

*(5) Газета "Известия Башкортостана", N 1 (1125), 04.01.96.

*(6) Данный закон утратил силу в 1997 году в связи с принятием республиканского закона "О рекламе". Последний же был отменен только три года спустя.

*(7) См. Закон Тюменской области от 10 июня 2002 года N 27 "О признании утратившим силу Закона Тюменской области "О запрещении рекламы и пропаганды алкогольных и табачных изделий в Тюменской области". Текст закон доступен в сети Интернет, на сайте Тюменской областной Думы: http://www.duma72.ru.

*(8) Текст закон доступен в сети Интернет, на сайте Тюменской областной Думы: http://www.duma72.ru.

*(9) Текст Конвенции Совета Европы о трансграничном вещании доступен в сети Интернет по адресу: http://www.medialaw.ru/laws/other_laws/european/conv_tr_tv.htm.

*(10) См. Распоряжение Правительства Российской Федерации от 26 июля 2006 года N 1060-р "О подписании Европейской конвенции о трансграничном телевидении". Текст документа доступен в сети Интернет по адресу: http://www.government.ru/data/news_text.html?he_id=103&news_id=22008.