О проблемах рекламного законодательства (Э.Л. Страунинг, "Российская юстиция", N 9, сентябрь 2006 г.)

О проблемах рекламного законодательства

Как известно, с 1 июля 2006 года вступил в силу новый Закон "О рекламе".*(2) Его принятия ожидали не только участники рекламной деятельности, но и правоприменители, а также научная общественность. При этом специалистов в области рекламного законодательства в значительной степени интересовало, каким образом в нем будут решены наиболее дискуссионные вопросы.

Анализ Закона "О рекламе" позволяет констатировать, что его принятие не только не решило наиболее важные проблемы, но и породило новые, весьма существенные пробелы в законодательстве. Среди основных недостатков действующего рекламного законодательства можно назвать следующие.

Сфера действия Закона "О рекламе".

Одним из принципиальных моментов, который был реализован в Законе "О рекламе", является объединение норм, регулирующих рекламные отношения в различных сферах, в одном акте, что, безусловно, следует признать полезным. Однако простое объединение норм, ранее содержавшихся в различных законах, нельзя признать достаточным.

Если следовать целям Закона "О рекламе" (ст. 1) и организационной сущности рекламы, то закон должен распространяться на любые объявления физических и юридических лиц, связанные с осуществлением имущественных отношений. Нарушения прав потребителей информации, распространяемой физическими или юридическими лицами посредством таких объявлений, достаточно разнообразны и широко распространены. Вместе с тем Закон "О рекламе" регулирует отношения, которые даже не относятся к продвижению товаров на рынке вообще (социальная реклама), и не регулирует отношения, связанные с продвижением товаров, работ, услуг, осуществляемым посредством информирования физическими, юридическими лицами и не связанным с предпринимательской деятельностью.

Регулирование договорных отношений в сфере рекламы

Исследование положений Закона "О рекламе" позволяет выделить целый ряд договоров, опосредующих отношения в сфере рекламной деятельности. Например, договор на распространение социальной рекламы (ст. 10), договоры на производство, распространение и размещение рекламы (ст. 12), договор, заключаемый с собственником транспортного средства (ст. 20), договор, заключаемый в соответствии с частью 5 статьи 19. Несмотря на то, что их объединяет одна сфера - сфера рекламной деятельности, природа данных договоров неодинакова.

Все указанные договоры можно отнести к числу непоименованных, а по своему функциональному назначению они опосредуют рекламную деятельность и могут быть объединены в так называемый функциональный тип - рекламные договоры. Представляется, что реформирование рекламного законодательства должно реализовываться и в направлении формирования полноценной законодательной базы для осуществления договорных отношений в рекламной сфере, включая определение существенных условий таких договоров, требований к их форме и пр. Возможно, такая база первоначально будет формироваться в рамках рекламного законодательства. Когда же потребность в ее регулировании на кодифицированном уровне станет очевидной, возможен ее соответствующий перенос в ГК РФ с распределением по договорным типам.

Несоблюдение комплексного подхода к формированию
рекламного законодательства

Важную роль в правовом регулировании рекламных отношений должны играть технические регламенты. Законодатель подчиняет требованиям технических регламентов положения ст.ст. 5, 7, 14, 15, 19, 20 Закона "О рекламе", в связи с чем вопросы разработки и применения требований технических регламентов являются достаточно актуальными. В соответствии с Федеральным законом РФ от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании"*(3) технические регламенты должны заменить действующие ГОСТы и будут носить обязательный характер. Однако состояние процесса реформирования нельзя признать удовлетворительным. Предполагалось, что к 2010 г. замена ГОСТов на технические регламенты будет завершена полностью, но к началу 2006 г. (т.е. по истечении 3-х лет с момента принятия Закона) был принят всего один такой норматив*(4), в то время как Закон "О рекламе" вступил в действие с 1 июля 2006 г.

Если принять во внимание указанные выше обстоятельства, становится очевидным, что Закон "О рекламе" в ситуации, когда "опорное" для него законодательство о техническом регулировании еще не сформировано, будет иметь декларативный характер. Только комплексный подход к формированию законодательства способен обеспечить баланс интересов субъектов рекламной деятельности, а также надлежащее осуществление предпринимательской деятельности.

Недостатки понятийного аппарата, используемого в Законе "О рекламе",
и структуры закона

Понятие рекламы, данное в статье 3 Закона "О рекламе", хоть и имеет несколько обновленный вид, но существенно не отличается от понятия, ранее закрепленного в ст. 2 Федерального закона Российской Федерации от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе".*(5) Оно определяется как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данное понятие вызывает ряд замечаний, которые представляются неустранимыми без изменения самого подхода к терминологии, используемой в нормотворчестве и науке в сфере рекламы. Так, например, понятие рекламы дается через понятие информации, но не учитывает ее интенсивного, деятельного характера, что ведет к отсутствию такой характеристики в понятии самой рекламы. Понятие рекламы в его соотношении с понятием информации, данным в Федеральном законе Российской Федерации от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"*(6), видится некорректным, поскольку информация понимается как сведения или данные, не может быть адресована кому-либо и направлена на что-либо. Только действия могут быть адресованы кому-то или направлены на что-то, например, действия по распространению данных, но не сами данные. Поскольку реклама - это информация, а информация - это сообщения, то фраза "реклама, сообщающая..." (ст. 9) означает "сообщение, сообщающее...", что тавтологично.

К числу недостатков Закона "О рекламе" следует отнести неоправданно большое количество оценочных понятий, содержащихся в нем*(7) (например, ч. 4 ст. 2, ч. 6 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ст. 6, ч. 9 ст. 14, ч. 8 ст. 15, ч. 1 ст. 27). Отчасти их применение является вынужденной мерой, поскольку невозможно законодательно предусмотреть все жизненные случаи, которые имеют место в повседневной практике. Конечно, здесь оценочные понятия, позволяющие решить проблему осуществления индивидуального регулирования, оказывают неоценимую помощь.*(8) Вместе с тем, для того чтобы их применение было эффективным, требуется хотя бы относительная их определенность, т.е. указания на конкретные обстоятельства той или иной ситуации, влияющие на содержание таких понятий.

Нельзя признать достаточно логичной и структуру Закона "О рекламе". Так, например, неясно, почему один из разделов посвящен рекламе отдельных видов товаров, а не отдельных видов объектов рекламирования, поскольку товары являются разновидностью последних. Это привело к тому, что законодатель включил статьи 8 и 9 (посвященные рекламе товаров при дистанционном способе их продажи и рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи) в раздел "Общие положения", наряду с нормами, устанавливающими сферу применения закона, основные понятия, цели и пр., хотя очевидно, что им там не место, поскольку они посвящены именно рекламе объектов (товаров и мероприятий).*(9) Логическое построение любого нормативно-правового акта важно как для процесса толкования тех или иных его положений, так и для применения аналогии права.

Соотношение национального и международного законодательства,
регулирующего отношения в сфере рекламы

Законодательство о рекламе было существенным образом переработано. Если прежний закон базировался на положениях международных актов, восприняв их структуру, а в отдельных случаях почти дословно повторив их положения, то Закон "О рекламе" демонстрирует отход от такой практики. Одним из наиболее явных проявлений этого можно считать отсутствие в Законе "О рекламе" каких-либо упоминаний о международных актах в сфере рекламы (которых, к слову сказать, более десятка), в то время как, например, в Законе 1995 года им была посвящена отдельная статья (ст. 32).

Безусловно, "слепой" перенос положений международного права на национальные отношения в сфере рекламы недопустим. Но нельзя и игнорировать нормы международных актов, обычаев. Отход от отработанного не только в международной, но и национальной практике многих государств подхода к регулированию рекламных отношений вряд ли можно назвать удачным. Исходя из анализа Закона "О рекламе", вряд ли можно сделать вывод о том, что отечественное законодательство сделало существенный шаг вперед и превзошло международные акты и обычаи, став своего рода направляющим для их дальнейшего развития.

Отдельные новеллы Закона "О рекламе" неоднозначны, в связи с чем многое будет зависеть от судебной и административной практики его применения. Нетрудно предположить, что она может войти в противоречие с практикой, выработанной в период действия Закона 1995 года. И здесь можно обозначить еще одну проблему, связанную с принятием Закона "О рекламе", - проблему формирования судебной и иной правоприменительной практики.

Заключение

Подводя итог данной статьи, необходимо указать, что предпринятую попытку реформирования рекламного законодательства нельзя признать неудачной только на том основании, что в ее результате не были устранены все недостатки, пробелы или появились новые. Всякая попытка достойна положительной оценки. В законотворческой практике нет и не может быть примеров создания идеального нормативно-правового акта, устраивающего представителей всех слоев общества, профессий, рас, национальностей, полов и пр. Однако это не означает, что ученые должны устраняться от участия в процессе совершенствования законодательства и поиске путей решения обозначенных выше проблем, поскольку это является одной из насущных задач науки.

Э.Л. Страунинг,

кандидат юридических наук

"Российская юстиция", N 9, сентябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Черячукин Ю.В. Проблемы правового регулирования рекламной деятельности в России и зарубежных государствах. Дисс. на соискание уч. степени д.ю.н. Волгоград, 2002; Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М., 2004; Некоторые проблемы правового регулирования отношений в сфере наружной рекламы Сборник научных статей / Отв. ред. Г.А. Свердлык. М., 2004.

*(2) Федеральный закон Российской Федерации от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. Далее - Закон "О рекламе".

*(3) СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140.

*(4) См.: Колодина И. Просроченные регламенты // Российская газета, 2006, N 13.

*(5) СЗ РФ. 1995, N 30. Ст. 2864. Далее - Закон 1995 г.

*(6) Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // Российская газета. 2006. N 165.

*(7) Даже поверхностный анализ Закона "О рекламе" позволяет обнаружить более пятидесяти случаев использования в нем оценочных понятий.

*(8) О функции осуществления оценочными понятиями индивидуального регулирования см.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. N 1. С. 2728.

*(9) О нелогичности структуры статьи 28 Закона "О рекламе" см.: Аполлонов А.О., Страунинг Э.Л. Новеллы в законодательстве о рекламе в жилищной сфере // Жилищное право. 2006. N 7. С 43-44.