Три вопроса о факторинге (гражданско-правовая природа, законодательная квалификация, лицензирование) (В.А. Белов, "Бизнес и банки", N 6, февраль 2006 г.)

Три вопроса о факторинге (гражданско-правовая природа,
законодательная квалификация, лицензирование)

Более двух лет назад на страницах настоящего издания мы напечатали статью, посвященную выяснению гражданско-правовой природы такой новой для отечественного права сделки, как договор финансирования под уступку денежного требования или, иначе, договор факторинга*(1). Главной целью статьи была (1) попытка наметить пути решения юридически весьма непростого вопроса о соотношении этой сделки со смежными (договорами уступки, купли-продажи, дарения и залога прав). Но, признаемся, мы никак не предполагали, что разбираясь с этим, чисто цивилистическим вопросом, невольно "зацепим" и два других, также имеющих к юридической науке непосредственное отношение: (2) о том, относится ли факторинг к числу банковских операций, а его правовое регулирование к сфере банковского права, и (3) о том кто, как и почему должен осуществлять лицензирование факторинговой деятельности. Именно по двум последним вопросам, как имеющим высокую степень практической значимости, на страницах "Бизнеса и банков" развернулась дискуссия*(2), самоустраниться от которой мы не сочли возможным, ибо (1) на наш взгляд, она не может быть результативной без правильной постановки и решения вопроса о соотношении договора факторинга со смежными сделками, в частности - кредитным договором; (2) участники дискуссии обратили свое благосклонное внимание к нашему опусу: Е.С. Подвинская назвала указанную нашу статью "весьма обстоятельной"*(3), а Ю.Р. Тямушкин и К.Р. Адамова преподнесли наше мнение о соотношении договора факторинга и уступки требования ("сингулярной сукцессии") как "мнение профессиональных юристов", т.е., как нечто общепризнанное, неоспоримое, а затем довольно подробно и грамотно его изложили*(4). Нельзя не выразить им признательности за столь лестное мнение о наших воззрениях и не попросить извинения за небольшую критику их позиций, которая вскоре последует.

Вводные замечания

Начнем с такого, казалось бы, далекого вопроса, как соотношение юридических категорий с фактическими отношениями (в т.ч. и экономическими), т.е., с теми категориями, на почве которых взрастают и развиваются юридические понятия, предназначенные эту фактуру отражать и обслуживать. Откроем Гражданский кодекс РФ. Просмотрев места, где говорится о тех или иных договорах*(5), мы сможем убедиться, что Кодекс просто-таки наводнен странными парными категориями, например:

- "неустойка" (ст. 330) - "соглашение о неустойке" (ст. 331);

- "залог" (ст. 334) - "договор о залоге" (ст. 339);

- "поручительство" (ст. 367) - "договор поручительства" (ст. 361);

- "отступное" - "соглашение об отступном" (ст. 409);

- "новация" - "соглашение о новации" (ст. 414);

- "купля-продажа" (наименование главы 30) - "договор купли-продажи" (ст. 454);

- "заем" (наименование главы 42 и ее § 1) - "договор займа" (ст. 807);

- "кредит" (наименование главы 42 и ее § 2) - "кредитный договор" (ст. 819);

- "финансирование под уступку денежного требования" (наименование главы 43) - "договор финансирования под уступку денежного требования" (ст. 824) и др.

В чем же разница между такими категориями ? Как читатель сможет убедиться по прочтении нескольких следующих абзацев, точный ответ на этот вопрос является "золотым ключиком" ко всей дискуссии.

Как правило, подобное различение необходимо законодателю для того, чтобы указать как на сделку, заключением и исполнением условий которой достигается тот или иной фактический (в т.ч. и экономический) результат, так и на сам этот результат соответствующей сделки. Термины "купля" и "продажа", слагающие "куплю-продажу" (равно как и слова "покупка", "закупка", "покупатель", "продавец") - все это обыденные лексические единицы, употребляемые каждым гражданином в повседневной жизни. Об их значениях можно справиться в любом толковом словаре. А вот уже определения "договора купли-продажи" в обычном словаре не сыскать; нужно обращаться либо к специальной литературе, либо к законодательству. Совершенно идентичная ситуация с терминами, составляющими большинство других словесных пар, в т.ч. и с такими, особо нас интересующими, как термины "заем", "залог", "кредит", "уступка" и "финансирование".

Итак, необходимо отличать две вещи: "нечто" (фактическое, реальное, жизненное) и "договор про (направленный на) нечто" (юридическое, идеальное, рассудочное). Сказав: "купля-продажа", законодатель тут же рассказывает, что нужно сделать, чтобы эта самая купля-продажа состоялась, какая сделка приводит к достижению результата, в обыденной жизни именуемого "куплей-продажей" ("куплей" и "продажей"). Сказав: "кредит", законодатель объясняет, какая сделка приводит к достижению результата, в жизни обозначаемого этим термином, и т.д..

Из сказанного следует несколько важных для нас выводов.

Во-первых, как можно рассчитывать на то, что законодатель будет заботиться об установлении точного определения сделки того или иного вида, точно также нельзя рассчитывать на то, что законодатель позаботится заодно и об определении в чем заключается результат каждой сделки. Российский законодатель выражает свои мысли на русском языке, а значит, использует русские слова в том значении, в котором они обыкновенно в русском языке употребляются*(6) и исходит из предположения о том, что все лица, которым придется применять соответствующие законодательные нормы, будут уяснять для себя их смысл также исходя из тех значений содержащихся в нормах слов, которые эти слова имеют в русском языке. Законодатель может рассказать, что такое кредитный договор, но почему он кредитный, что значит само слово "кредит" - объяснения этого с законодателя требовать бесполезно; предполагается, что все и так прекрасно знают, что такое "кредит".

Во-вторых, указание на то, что тот или иной результат может быть достигаем с помощью совершения определенной сделки, нельзя воспринимать как ограничительное - указание на то, что данный результат разрешается достигать только с помощью данной и никакой другой сделки. Так, если одно лицо имеет ценные бумаги на предъявителя, но нуждается в деньгах, а другое имеет деньги, но желает их поместить в ценные бумаги, данные лица, сойдясь вместе, могут достигнуть своих целей, как минимум, двумя различными путями. Первый - очевидный и наиболее естественный - совершение договора купли-продажи ценных бумаг. Однако, по тем или иным соображениям, скажем, налоговым, совершение договора купли-продажи в конкретной ситуации может оказаться неудобным. Тогда можно прибегнуть к другому способу: нуждающийся в деньгах получит таковые взаймы под залог ценных бумаг, а по "нарушении" обязательства по возврату денег - подпишет с заимодавцем соглашение о передаче ему с собственность бумаг в качестве отступного.

В-третьих, сделка, равно как и создающиеся ею субъективные гражданские права и юридические обязанности - это лишь юридические (правовые) средства для достижения тех или иных результатов и, притом, не единственные. Результаты, достигающиеся с помощью сделок, осуществления прав и исполнения обязанностей, могут быть не только экономическими, но также и юридическими; приводить к ним могут не только сделки, но и иные юридические факты. Так, например, обмен активами равной меновой, но различной потребительной стоимости - результат экономический, который однако, достигается не сразу, а лишь по достижении промежуточного юридического результата - установлении тех или иных прав и обязанностей. Этот промежуточный юридический результат может быть достигнут заключением договоров купли-продажи, мены, подряда и др.; конечный экономический - осуществлением созданных прав и исполнением обязанностей. Но юридический результат может быть не промежуточным, а самостоятельным. Так, например, прекращение обязательства - конечный юридический результат, который также может стать следствием совершения различных сделок (например, соглашения о новации или зачета), а может произойти и по причине действия иного факта (например, в силу юридического поступка - исполнения обязательства, уплаты неустойки и возмещения убытков, либо передачи отступного, либо в силу события - например, смерти должника в строго личном обязательстве).

Наконец, в-четвертых, не сделка определяет результат, а результат - сделку. Рассуждение, типа "если стороны заключили договор купли-продажи (гипотеза), то одна сторона - продавец - обязуется передать имущество в собственность другой стороне - покупателю, а покупатель обязуется принять это имущество и уплатить условленную цену (диспозиция), выполнение обязанностей по договору обеспечено иском (санкция)"*(7) - неверно. Как установить наличие факта, упомянутого в гипотезе - заключенного договора купли-продажи ? Одно наименование документа "договор купли-продажи" ничего не даст - под этим наименованием вполне может быть заключен договор любого содержания (аренды, займа и др.); кроме того, при отсутствии отдельного документа, подписанного сторонами, вообще нельзя говорить о наименовании договора. В действительности, именно тот факт, что перед нами договор купли-продажи, а не какой-то иной, определяется его содержанием. А значит, норма должна звучать "перевернутым" образом: "Если стороны заключили договор, по которому одна из них обязуется передать имущество в собственность другой стороне, а другая - принять это имущество и оплатить его (гипотеза), то такой договор квалифицируется как договор купли-продажи (диспозиция)" со всеми, вытекающими отсюда последствиями - юридическими в виде связок из прав (требований) и обязанностей и экономическими в виде обмена вещи (одного носителя стоимости) на деньги (другой носитель стоимости). Чтобы сказать, представляет ли из себя то или иное действие сделку и если да - то какую (а это и называется определением гражданско-правовой природы сделки), нужно взглянуть на те результаты, к достижению которых стороны стремились - юридические и фактические.

Все эти предварительные замечания, очевидные, в общем-то, даже для каждого студента-второкурсника юридического вуза, почти всегда начисто игнорируются в процессе правоприменения и забываются в ходе научной полемики, особенно с участием лиц, не являющихся юристами. Имея их в виду попытаемся ответить на интересующие нас вопросы:

1) о целях, ради которых заключается договор финансирования под уступку денежного требования и, соответственно, о юридической природе договора;

2) о том, является ли договор финансирования под уступку денежного требования банковской сделкой, или нет;

3) какой государственный орган и почему именно он должен заниматься лицензированием финансирования под уступку денежного требования; какие полномочия и, опять-таки, почему именно такие, а не другие, должны быть предоставлены этому органу.

Юридическая природа договора финансирования под уступку денежного
требования (договора факторинга)

Здесь предметом нашего обсуждения будет договор факторинга, а потому имеет смысл обратиться к законодательству - поискать там определение этого термина. Вот оно: "по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование", причем "денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом" - и все равно это будет договор факторинга (см. п. 1 ст. 824 ГК). Ради достижения каких же именно результатов данный договор заключается ?

Финансовый агент желает стать кредитором по денежному требованию, которое до заключения договора принадлежало клиенту, либо - приобрести возможность стать таким кредитором. Это зависит от варианта договора. Кроме того, заключив договор с условием об обеспечительной уступке, скажем, на условиях залога, финансовый агент хотя и не получает возможности перевести на себя заложенное право, но приобретает право обратить взыскание на заложенное требование по правилам ст. 348-350 ГК. Итог во всяком случае один - за счет ли осуществления приобретенного требования, за счет ли его реализации на рынке, но финансовый агент получает в собственность некую денежную сумму.

За что же он ее получает? Почему клиент отдает финансовому агенту принадлежащее ему денежное требование? Стремления клиента - противоположны стремлениям финансового агента. Клиент желает получить от финансового агента в собственность определенную денежную сумму, причем, во всяком случае это должно произойти не позднее планируемой с его стороны уступки денежного требования (ранее или одновременно с уступкой). Факторинг, - как написала Е.С. Подвинская, - это финансирование под уступку ("деньги вперед")*(8), а не наоборот (уступка за деньги). Подлежит ли эта сумма возврату клиентом, как это бывает в случае с займом и кредитом, или нет ? Как замечено все у той же Е.С. Подвинской, и в этом мы ей склонны верить, финансирование в экономическом смысле - это предоставление денежных средств на безвозвратной основе*(9). Но в таком случае наименование экономического результата "финансированием под уступку", т.е., финансирование под особое обеспечение, внутренне противоречиво: зачем нужно обеспечение, если обязательства по возврату суммы финансирования на клиенте не лежит ? Что здесь обеспечивается ? Тогда было бы логичнее именовать институт "финансированием за уступку", но этого нет.

Вернемся к определению договора факторинга. Часть 2 п. 1 ст. 824 ГК говорит, что "денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом". Следовательно, случай, который описывается в ч. 1 того же пункта - это случай, когда требование уступается не в целях обеспечения. Значит, существуют два варианта договора факторинга:

1) финансирование возвратное, возвратность которого обеспечена уступкой денежного требования (ч. 2 п. 1 ст. 824; п. 2 ст. 831 ГК и др.), настоящее финансирование под уступку и

2) безвозвратное финансирование, осуществляемое в порядке ч. 1 п. 1 ст. 824 ГК, при котором уступка не выполняет обеспечительной функции, или финансирование путем покупки денежного требования (п. 1 ст. 831 ГК), финансирование за уступку.

Какие правоотношения порождает договор возвратного финансирования под уступку ? Это зависит от варианта договора.

В договоре возвратного финансирования под уступку, обязательственном как для финансового агента, так и для клиента, возникнет следующий комплекс правоотношений: (1) клиент вправе требовать от финансового агента, а финансовый агент обязан предоставить клиенту определенную денежную сумму - сумму финансирования; (2) финансовый агент вправе потребовать от клиента, а клиент обязан уступить финансовому агенту принадлежащее ему (клиенту) определенное денежное требование; (3) по наступлении определенного срока финансовый агент вправе требовать от клиента возврата суммы финансирования и уплаты процентов, а клиент обязан указанную сумму вернуть и проценты уплатить; (4) в случае невыполнения клиентом обязательств, обеспеченных уступкой, финансовый агент вправе обратить взыскание на уступленное требование в соответствии с условиями обеспечения (перевести требование на себя, реализовать его на публичных торгах, осуществить требование от имени клиента с последующим зачетом полученного в счет исполнения клиентских обязательств и т.п.), а клиент, в свою очередь, обязан все перечисленные действия претерпевать и воздерживаться от нарушения прав финансового агента.

Если договор заключается как распорядительный для финансового агента и обязательственный для клиента, то он вступит в силу с момента фактического предоставления финансовым агентом суммы денег (финансирования) клиенту, а значит, он не породит правоотношений (1) - по предоставлению и получению финансирования. Одна связка прав и обязанностей (самая первая) в подобном договоре отпадет. Легко понять, что из договора возвратного финансирования под уступку, распорядительного с точки зрения клиента, но обязательственного для финансового агента, выпадает правоотношение (2) - по уступке требования. Договора же финансирования, распорядительного для обоих сторон, не существует и существовать не может, ибо если предоставление финансирования может быть осуществлено путем совершения фактического действия (передачи денег), то уступка требования ничем иным, кроме соглашения не достигается.

Прежде чем перейти к вопросу о правах и обязанностях при безвозвратном факторинге*(10) подумаем вот над чем. Итак, нам известны все фактические и юридические результаты заключения и исполнения договора возвратного финансирования под уступку. Достижимы ли те же самые результаты с помощью каких-либо иных, известных гражданскому законодательству, сделок ? Несомненно да; это следующие четыре совокупности сделок: (1) договор займа (ст. 807 ГК) + договор залога денежного требования (п. 1 ст. 336); (2) кредитный договор (ст. 819) + договор залога денежного требования (п. 1 ст. 336); (3) договор займа (ст. 807) + договор уступки требования (ст. 382)*(11) + договор уступки требования (ст. 382) обратно*(12); (4) кредитный договор (ст. 819) + указанная в предыдущем пункте связка из договоров уступки и обратной уступки под условием (возврата кредита)*(13). Вот и ответ на вопрос, что же такое договор возвратного финансирования под уступку денежного требования: это договор, в котором, в зависимости от случая, содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом. Не был бы таковой специально урегулирован в главе 43 ГК - он назывался бы смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК); однако, поскольку специальное регулирование имеется, но договором особого рода его считать нельзя, следует именовать таковой комплексным договором.

Теперь уже не так сложно разобраться с безвозвратным факторингом; самое главное, не забыть одной вещи: того, что и в этом случае финансирование осуществляется под уступку денежного требования, что и в этом случае уступка имеет обеспечительный характер и что нужно лишь установить, что же именно она обеспечивает. Если мы об этом забудем, то мы сведем безвозвратный факторинг к купле-продаже обязательственного права - требования (п. 4 ст. 454 ГК).

Наименование рассматриваемого варианта факторинга безвозвратным имеет в известном смысле условный характер. Он безвозвратен в том смысле, что на клиента, получившего финансирование, не возлагается обязанности его вернуть, причем, по общему правилу, даже тогда, когда приобретенное финансовым агентом требование оказалось нарушено должником (п. 3 ст. 827 ГК). Но сумма финансирования, полученная клиентом от финансового агента, все же вернется к последнему полностью или частично за счет суммы приобретенного и осуществленного им денежного требования (п. 1 ст. 831 ГК) и в этом (экономическом) смысле и второй вариант факторинга является возвратным. Значит, уступка становится обеспечительной потому, что обеспечивает законный интерес финансового агента в возмещении произведенных им в интересах клиента затрат на финансирование. В термине же договор "безвозвратного" финансирования прилагательное "безвозвратный" мы станем отныне заключать в кавычки.

Коль скоро мы признаем наличие у финансового агента интереса в возмещении суммы предоставленного им финансирования, мы должны признать за клиентом, уступившим требование, право по наступлении срока уступленного требования выкупить таковое у финансового агента за полную сумму, тем самым удовлетворив законный интерес финансового агента. Ничего подобного в случае обыкновенной (не имеющей обеспечительного характера) уступки, не создается; чтобы нечто подобное создать, необходимо заключать либо договор уступки под условием, либо два договора уступки - от клиента финансовому агенту и (при возврате финансирования) - обратно. И, напротив, при отсутствии у финансового агента законного интереса в возмещении финансирования (скажем, в ситуации, когда финансирование им не было предоставлено, было предоставлено не в полном объеме, или было предоставлено несмотря на знание о возражениях должника к клиенту), есть все основания разрешить должнику, исполнившему обязательство, отобрать у финансового агента все то, что он получил в ходе исполнения (п. 2 ст. 833 ГК). Ничего подобного при обычной уступке также не наблюдается: должник не вправе отказаться от исполнения обязательства цессионарию (новому кредитору) со ссылкой на отношения последнего с цедентом.

Правоотношения по договору безвозвратного факторинга (по терминологии п. 1 ст. 831 ГК - "покупки денежных требований") суть следующие. Если речь идет о договоре, обязательственном как для финансового агента, так и для клиента, то возникнет следующий комплекс правоотношений: (1) клиент вправе требовать от финансового агента, а финансовый агент обязан предоставить клиенту определенную денежную сумму - сумму финансирования; (2) финансовый агент вправе потребовать от клиента, а клиент обязан уступить финансовому агенту принадлежащее ему (клиенту) определенное денежное требование; (3) по наступлении определенного срока клиент вправе оплатить (выкупить) уступленное требование в его полной сумме, т.е., возвратить финансовому агенту сумму финансирования и уплатить проценты, а финансовый агент обязан указанную сумму принять, после чего требование должно считаться возвращенным назад, клиенту; (4) и лишь в случае, если клиент не воспользуется указанным выше правом, финансовый агент вправе осуществить приобретенное требование от своего имени, зачтя полученное в счет исполнения клиентских обязательств, а клиент, в свою очередь, обязан все перечисленные действия претерпевать и воздерживаться от нарушения прав финансового агента.

Рассуждения о договоре безвозвратного финансирования, распорядительном для одной стороны и обязательственном для другой, идентичны соответствующим рассуждениям, приведенным выше, при рассмотрении правоотношений из договора возвратного финансирования.

Теперь мы знаем и про результаты заключения и исполнения договора "безвозвратного" финансирования под уступку. Достижимы ли те же самые результаты с помощью каких-либо иных, известных гражданскому законодательству, сделок ? Видимо, да, путем составления связки договоров займа (кредита) и уступки под условием, хотя трудно предположить, что финансовый агент и клиент решатся выговорить для должника право, предусмотренное п. 2 ст. 833 ГК. Но даже если это и произойдет, такой договор станет квалифицироваться как заключенный в пользу третьего лица (ст. 430 ГК) и вызывающий необходимость выражения должником согласия воспользоваться выгодами, предоставляемыми ему этим договором, что приведет к существенному видоизменению самого процесса финансирования под уступку. Поэтому ответ будет таким: теоретически - да, можно добиться тех же результатов иными средствами, практически - нет, нельзя. Итого, договор "безвозвратного" финансирования под уступку денежного требования оказывается несводимым к каким-либо иным договорам и должен квалифицироваться как особый договорный тип гражданского права.

Договор факторинга: банковская или не банковская сделка?

Теперь, когда мы установили, что же такое договор факторинга и для чего он нужен, есть смысл приступать к обсуждению вопроса о его законодательной принадлежности - правильно ли договор факторинга регулировать не только гражданским, но и банковским законодательством ? Подобно тому, как все юридическое, в т.ч. и законодательное, является отражением фактических отношений, в частности - экономических, то ответ и на этот вопрос зависит, в свою очередь, от того, признаем ли мы факторинговую деятельность банковской, или нет. Неопределенность в этом вопросе стала, по мнению К.Р. Адамовой, "основной проблемой" развития российского факторинга: "основная проблема, - пишет она, - здесь чисто методологическая: факторинг в России относят то к кредитным, то к дисконтным, то к иным банковским операциям"*(14), из чего, кстати следует, что сама автор должна была бы считать иначе.

Какие точки зрения высказаны в литературе по этому вопросу, наверное, объяснять не нужно - их две, одна (всякий факторинг - банковская деятельность) полностью исключает другую (всякий факторинг - не есть банковская деятельность). Интересно проанализировать аргументацию той и другой.

Авторы трех (из четырех) указанных выше статей придерживаются взгляда, в соответствии с которой факторинговые операции имеют кредитную природу, т.е., являются банковскими операциями. В чем же авторы видят "кредитную природу" факторинговых операций ?

Е.С. Подвинская считает, что суть всякой кредитной операции состоит в возвратности временно заимствованной стоимости. В случае с факторингом речь идет о возвратности поставщиком денег, затраченных на покупку требований при неплатеже со стороны покупателя - должника по требованию*(15). Делая попытки различения "простой покупки" и "простой уступки" с уступкой в рамках факторинга, она снова прибегает к помощи критерия возвратности: в двух первых случаях ее нет, а значит, деятельность не является кредитной и лицензированию не подлежит; в последнем - имеется возвратность, ибо "не предусматривается переход права собственности на требование к покупателю"*(16). Факторинг - комиссионная операция "...при которой право собственности (на требование - В.Б.) к фактору не переходит, а полученные по требованию денежные средства обращаются на погашение кредита"*(17). Наличие вот этого самого "момента возвратности", "обращения полученного на погашение кредита" и представляет из себя, по Е.С. Подвинской, главный аргумент в пользу кредитной природы факторинга, каковая делает его деятельностью, подлежащей лицензированию.

Не нужно много времени, чтобы установить несостоятельность столь упрощенного понимания сути кредитования и факторинга. Одна лишь возвратность сама по себе не позволяет причислить операцию, которой это свойство присуще, к числу кредитных (банковских). Иначе, логически развивая мнение Е.С. Подвинской, следует признать, что любые займы, операции товарного и коммерческого кредитования являются банковскими, ибо во всех них присутствует элемент возвратности стоимости. Что же получается: ни один гражданин не может дать взаймы ? ни одно предприятие авансировать своего поставщика ? или отсрочить платеж покупателю ? А что касается факторинга, то, как уже отмечалось, общее законодательное правило гласит о том, что при неплатеже со стороны покупателя - должника по требованию поставщик не возвращает финансовому агенту денег, затраченных на покупку требований (п. 3 ст. 827 ГК), т.е., прямо противоположно утверждению Е.С. Подвинской. Иное должно быть предусмотрено договором факторинга.

К.Р. Адамова, несмотря на приведенные ею же мнения в пользу признания факторинга операцией купли-продажи, несмотря на то, что "банковскую" квалификацию она считает "основной проблемой" развития российского факторинга (см. выше), все же квалифицирует факторинг именно как кредитную сделку. "Финансирование под уступку денежного требования в своей основе имеет кредитный характер. Это одно из существенных отличий этого вида сделок от простой уступки права или цессии. В связи с отличительными особенностями факторинговой сделки Гражданским кодексом (ст. 825) определено обязательное лицензирование этого вида финансовой деятельности"*(18). Правда в дальнейшем она вновь меняет свою позицию и пишет, что "...факторинг не только не является частью, банковского дела, но в его отношении некорректно вообще говорить об "операциях", поскольку он представляет собой постоянное обслуживание, но никак не разовые сделки"*(19).

Через два месяца, К.Р. Адамова, может быть - под влиянием соавтора Ю.Р. Тямушкина, снова меняет точку зрения. Вот, что соавторы теперь пишут: "...факторинговая сделка имеет кредитную природу, поскольку в ее основе лежит авансирование денежных средств поставщику под поступления от его дебиторов ...с взиманием за это определенной платы - комиссионного вознаграждения"*(20) (включающего в себя, в т.ч. и проценты за пользование деньгами фактора). Далее следует обоснование, более полное и выгодное, чем предыдущее: "здесь четко вырисовываются все признаки кредитной сделки: денежные средства предоставляются на возвратной основе..., соблюдается платность..., присутствует срочность... Таким образом, складывается ситуация, при которой некредитые организации, не имея лицензии Центрального банка, ...осуществляют фактически операции, имеющие кредитный характер"*(21). И в конце еще раз: "Фактически факторинг - это кредит под оборот ...население приносит деньги в банк во вклады, аккумулирует, банк эти деньги отдает промышленным предприятиям, которые получают больше дохода с прибыли, закрывают банковский кредит и проценты, и соответственно по цепочке это все возвращается населению"*(22) (выделено мной, В.Б.).

Это уже серьезно. Не "срочность, возвратность, платность" - это все характерно и для обыкновенных займов и для иных, небанковских форм заимствования стоимости. Нет. Серьезно другое: указание на то, что факторинг осуществляется за счет средств населения, аккумулированных именно с целью их размещения на условиях срочности, возвратности и платности*(23). Это вполне совпадает с предположением, высказанным нами в нашей статье 1998 года: "Профессиональное кредитование и финансирование никогда не производится за счет свободных собственных средств, но всегда осуществляется средствами, обремененными обязательственными правами третьих лиц (т.н. "привлеченными" средствами)". Если это соответствует действительности, то такая деятельность - финансирование из денег, которые сам заимодавец взял взаймы и получение займов не для собственных нужд, а для того, чтобы финансировать из них деятельность товаропроизводителей и поставщиков - несомненно является банковской. Обоснованию этого тезиса мы посвятили нашу статью годичной давности*(24), а также - предисловие к одной из последних наших книг*(25). Позволим себе цитату из этих наших сочинений.

"Самые понятия о банковском вкладе и банковском счете появляются только тогда, когда денежные средства не просто привлекаются для финансирования собственных расходов заемщика..., а для размещения среди неопределенного заранее круга лиц. т.е., для последующего предоставления на заимообразных условиях. Пока я "занимаю" средства для своих собственных нужд, или принимаю на себя обязательство хранить их, а по востребовании - выдать или "перечислить" - я не занимаюсь банковской деятельностью, не принимаю вкладов и не веду счетов, сколько бы таких "займов" и от кого бы я ни получил. Но стоит мне взять хотя бы рубль для того, чтобы самому дать его взаймы - я превращаюсь в банкира или банк. Точно также понятие о кредите появляется только тогда, когда взаймы даются денежные средства из сумм, которые заимодавец сам обязан через некоторое время возвратить, т.е., из т.н. "привлеченных" (в бухгалтерском смысле слова), средств. Если я раздаю займы из собственного, не обремененного обязательствами, имущества, то это никогда не превратится в банковскую деятельность. ...Раздам все и не сумею ничего вернуть - пострадаю только я, ибо никаких "вкладчиков", за счет средств которых мое имущество сформировалось, у меня нет и не было, это только мои проблемы. Но как только я дал взаймы деньги в пределах суммы, именно для того только и занятой - я превратился в банкира (банк)"*(26).

Итак, факторинг, осуществляемый за счет средств, мобилизованных во вклады, на счета и депозиты, а равно как и сама деятельность по мобилизации денежных средств с целью их размещения, в т.ч. - на основании договоров факторинга, есть банковская деятельность.

Е.С. Подвинская, однако, указывает, что факторинг осуществляется за счет собственных средств банка (фактора)*(27); сходное мнение высказывают Т.С. Шульгина и В.И. Гусева. "В отличии от банков, осуществляющих деятельность, главным образом за счет привлеченных средств на условиях "до востребования", источником средств для осуществления деятельности факторинговых организаций являются прежде всего собственные средства, а также заемные на условиях срочности... Таким образом, ответственность и последствия за рисковую деятельность у банка и у факторинговой фирмы по своей природе различны"*(28) (выделено мной, В.Б.). Возникает абсолютно неюридический вопрос: чье же мнение соответствует действительности ? Как же на самом деле осуществляется факторинг - за счет привлеченных средств (К.Р. Адамова и Ю.Р. Тямушкин), "прежде всего, за счет собственных средств" финансового агента (Т.С. Шульгина и В.И. Гусева) или только за счет собственных средств фактора (Е.С. Подвинская) ?

Думается, что в жизни бывает по-разному; подобно тому, как и обыкновенные займы даются и за счет собственных, и за счет целенаправленно привлеченных для этого средств. Если факторингом занимается кредитная организация, привлекающая денежные средства организаций и населения, то, скорее всего, именно их она пустит и на традиционные кредитные на факторинговые операции; если же организация, не имеющая права привлечения вкладов, то, естественно, она будет "факторинговать" за собственные деньги. Возможна ли ситуация, когда организация, не являющаяся кредитной, начнет тратить на факторинг денежные средства, отягощенные правами требования заимодавцев, т.е., заемные средства ? Конечно. Если будет доказано, что уже в момент получения займов заемщик намеревался использовать их именно для финансирования хозяйственной деятельности третьих лиц, организация будет уличена в незаконной банковской деятельности. Заключенные ею якобы "договоры займа" (на деле - договоры банковских вкладов) будут наделены особым юридическим режимом (п. 2 ст. 835 ГК), а руководство такой организации, при наличии некоторых условий, может лишиться имущества и свободы аж на семь лет (ст. 172 Уголовного кодекса РФ). При этом не имеет значения, вопреки мнению Т.С. Шульгиной и В.И. Гусевой, то обстоятельство, что заемные средства, из которых осуществлялось финансирование под уступку, привлекались на условиях срочности. Срочность займа денежных средств не отменяет того факта, что средства не просто занимались, а привлекались, т.е., занимались для последующего размещения среди третьих лиц.

Итак, факторинг может быть как банковским, так и небанковским. И зависит это не от решения вопроса о юридической природе сделки, лежащей в основе факторинговых операций, а от цели и средств, ради и за счет которых эти операции осуществляются. Тем не менее, без предварительного установления того факта, что одни и те же юридические и экономические результаты - в частности, такие, как привлечение и размещение денежных средств - могут достигаться различными сделками (а не только сделками, прямо именуемыми "кредитный договор" или "договор банковского вклада"), без предварительного сравнения юридических и экономических результатов, достигающихся с помощью заключения и исполнения договора факторинга с результатами традиционных банковских и иных сделок, получить, объяснить и принять такой вывод было бы весьма непросто. Вот почему в начале статьи мы указали, что дискуссия о банковской или небанковской принадлежности факторинга не может быть результативной без правильной постановки и решения вопроса о соотношении договора факторинга со смежными сделками, в частности - кредитным договором.

Можно ли разграничить банковский и небанковский факторинг юридически, подобно тому, как разграничены, скажем, единые в своей экономической сути договоры займа и кредита ? Можно ли, скажем, "безвозвратный" факторинг, внешне и вправду напоминающий покупку, считать небанковским, а факторинг под обеспечение - банковским ? Или провести различение по аналогии с тем, которое лежит в основе разграничения договоров займа (реальный договор) и кредита (консенсуальный), т.е., установить, что если перед нами договор факторинга, имеющий распорядительный характер со стороны финансового агента, то это факторинг небанковский, а обязательственный - банковский ? Наверное можно; более того, по всей вероятности, существуют законодательные системы, в которых такое разграничение имеется*(29), но, по нашему мнению, вряд ли это нужно.

Выше мы уже неоднократно говорили, что дело не название договора определяет его природу, а содержание; и что, в свою очередь, не фактические обстоятельства подгоняются под содержание договора, а договор составляется с учетом фактических обстоятельств и в расчете на них. Подобно тому, как ничто не мешает организации именовать договоры, по которым она привлекает и размещает денежные средства, договорами займа и, при этом, считаться занимающейся банковской деятельностью, точно также и ничто не мешает заключать договоры об обязанности предоставления денег на условиях срочности, возвратности и платности, именовать их "кредитными", но при этом не иметь никакого отношения ни к кредитованию, ни к банкам. Банковскими являются не сделки. Банковской может быть деятельность, а вид каких именно сделок она принимает - это уже совершенно иной вопрос.

К.Р. Адамова совершенно справедливо указала, что действующее законодательство не относит факторинг к банковским операциям, именуя их "приобретением права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме", тем самым противопоставляя "размещению... (привлеченных средств - В.Б.) от своего имени и за свой счет" и причисляя их лишь к операциям, сопутствующим банковским, т.е., таким, которые могут совершаться на основании любого вида лицензии кредитной организации, выдаваемой ЦБ РФ*(30). Но такое противопоставление совершенно неосновательно, ибо понятия "приобретение за деньги" и "размещение денег" не исключают друг друга ! Почему предоставление кредитов считается размещением аккумулированных банком средств, а покупка на эти же самые аккумулированные средства прав требования нет ? Ведь в обоих случаях банк взамен на вложенные деньги получает требование их возврата, только по кредиту - со своего контрагента (заемщика), а по факторингу - с контрагента заемщика (третьего лица)*(31)!

Разницу можно было бы обнаружить, если бы банк покупал на эти деньги сырье, из которого потом что-то производил - продукция ценна сама по себе, в силу своих естественных свойств, в отличии от требования, и имеет потребительную стоимость. Можно было бы увидеть разницу и тогда, когда банк тратил бы средства вкладчиков на приобретение нормальных классических документарных ценных бумаг - вещей, как, собственно, это и происходило раньше в виде операций учета и переучета векселей и как это происходит сейчас в виде вложения средств клиентов в эмиссионные ценные бумаги банковскими и специализированными инвестиционными компаниями. Но экономической разницы между приобретением за деньги, собранные во вклады, денежного требования к поставщику-заемщику и приобретением за те же деньги требования такого же (денежного) содержания к контрагенту поставщика-заемщика (покупателю) нет никакой. Есть, как уже отмечалось, разница юридическая, и она - далеко не в пользу вкладчиков факторинговых банков и компаний !

Итак, факторинг, с экономической точки зрения имеет заимообразную (кредитную в экономическом смысле этого слова) природу, а будучи осуществляем за счет целенаправленно привлеченных для этого средств обретает качества банковской операции. Договор факторинга - это либо комплексный договор, либо договор особого рода, не совпадающий ни с договором займа, ни с договором кредита, ни с договором уступки требования. В обоих случаях правила о его элементах и о нем самом в целом можно разыскать в Гражданском кодексе РФ. Отсюда вытекает ненужность анализа второй точки зрения, в соответствии с которой договор факторинга - это договор купли-продажи требования, а значит, сделка не являющаяся банковской. Эта позиция характеризует не суть договора, а скорее, его внешний вид. Выражения же, типа "фактор считается собственником права требования"*(32) или о том, что предприятия могут получить необходимые им деньги "...путем продажи денежных требований к своим дебиторам. Такая сделка получила название - финансирование под уступку денежного требования (или факторинг)"*(33) следует считать либо проявлением юридической (да и экономической) неграмотности, либо неудачными образными выражениями, метафорами.

Кому и как лицензировать факторинг?

Собственно, кому же, как не Банку России ? Согласно ст. 5 Закона о банках и ст. 825 ГК предметом лицензирования является вид профессиональной банковской деятельности - кредитование (ошибочно названное "финансированием") под особое обеспечение (уступку требования), осуществляемое за счет привлеченных средств. Это и означает, что органом, лицензирующим такую деятельность, должен быть именно Банк России, а не Министерство финансов, как полагают некоторые авторы*(34). Другое дело, нельзя забывать, далеко не всякий факторинг осуществляется за счет привлеченных средств, а значит, т.е., не всякий факторинг представляет собою банковскую деятельность. Факторинг за "свои" деньги - это личное дело каждого, разумеется, никакому лицензированию не подлежащее. Лицензия на факторинг нужна только в том случае, если признавать факторинг кредитной операцией*(35) - пишет Е.С. Подвинская. В общем, верно, лишь немного неточно, поэтому позволим себе внести поправку: лицензия нужна только на такой факторинг, который является банковской операцией.

Более того, законодатель (что, надо сказать, для него весьма необычно) позаботился о судьбе факторинга в период, который должен пройти до нормативного урегулирования вопросов, связанных с его лицензированием. В соответствии со ст. 10 Вводного закона к части второй ГК применение пресловутой 825-й статьи Кодекса о лицензировании факторинга своеобразно отсрочивается до того момента, пока не будут установлены условия лицензирования деятельности финансовых агентов. В течение этого периода времени сохраняется существующий порядок осуществления факторинговой деятельности, т.е., безлицензионный. Факторинг же за счет привлеченных средств лицензируется, но не как факторинг, а как и всякая иная банковская деятельность, как частный случай "размещения привлеченных средств на условиях срочности, возвратности и платности".

Казалось бы, в чем проблема ? Оказывается, проблема есть, да и к тому же, имеет несколько проявлений.

Во-первых, ни в одном нормативном акте "этого не записано". Известно, что интеллектуальные способности и багаж профессиональных знаний российских юристов, в частности - судей, в настоящее время составляет лишь крохотную часть, каплю в море того околоюридического бреда, которым юристы сегодня так обожают пользоваться*(36). Выражение: "А где это записано ?" стало своего рода девизом современных юристов. Ведь не записано же в ГК, что лицензированием факторинга должен заниматься Банк России - значит все, пропало дело ! Необходим закон, в который это нужно записать.

Но ведь в законах нельзя записать все. Невозможно. Значит, всегда будет почва для толкования законов, а вот как раз этим-то современные юристы заниматься не умеют. Не "не хотят" (еще как хотят ! - "два юриста - восемь мнений", "закон - что дышло..." это как раз о нашей действительности сказано !), а именно "не умеют". В том числе и потому, что "нигде не записано, что законы можно толковать"*(37). Если же такую фразу внести в закон - немедленно найдется другое препятствие: "нигде не записано, как толковать !". А если написать, как толковать, тут же возникнет вопрос: а не лицензируется ли у нас деятельность по толкованию законов ? Когда таким вот "юристам" пытаешься напомнить, что когда-то они это все проходили в вузе, следует примерно такое возражение: "учебник не является источником права".

Таблица умножения тоже не является источником права, но в том, что дважды два - четыре, вряд ли кто-нибудь усомнится. "Так то - таблица умножения !" - возражают на это. "Математика - наука точная, а юриспруденция - нет !". Это неверно. Юриспруденция обладает весьма небольшим и четким, хотя и трудно усваиваемым, арсеналом понятий и приемов. Другое дело, что ни эта точность, ни самая наука юриспруденции практикующим юристам просто не нужна, ибо своей точностью и определенностью она связывает их по рукам и ногам, сделав невозможным существование "восьми мнений" в толковании законов, а значит, соответственно, и произвол в применении права ! Да и современным судьям нравится, по выражению одного из знаменитых дореволюционных цивилистов, пребывать в положении фокусника, угощающего публику из одной и той же бутылки то сладким, то горьким питьем: плохо ли иметь возможность "истолковать" одну и ту же законодательную норму в одном случае - так, а в другом - эдак ?

Вот причина "проблемы". Выше мы видели, что факторинг может представлять собою банковскую деятельность, но может и не быть таковой. Следовательно, заниматься "небанковским факторингом" может кто угодно, а "банковским" - либо банки, либо иные организации, получившие лицензию на данный вид банковской деятельности. Такие лицензии сегодня выдает только Банк России. Как видим, "проблема" снимается, если убрать ее причину. Никаких законодательных актов для этого не нужно.

Во-вторых, в силу какого-то непонятного нам избирательного внимания, большинство авторов публикаций о факторинге совершенно искренне полагают, что в настоящее время факторингом не вправе заниматься никто, кроме банков. Появилась, так сказать, проблема "факторинга в безлицензионных условиях". Так, например, К.Р. Адамова и Ю.Р. Тямушкин пишут: "кредитные организации являются на настоящий момент единственным легитимным финансовым институтом, которому законодательством разрешено заниматься факторинговой деятельностью без дополнительной на то лицензии"*(38); "существует большое количество фирм, которые как бы незаконно занимаются факторингом"*(39). (выделено мной, В.Б.). Правда, в другом месте ими отмечено, что фактически факторинг осуществляется и организациями, не являющимися кредитными, объясняя это "практикой российской экономики", показавшей, что "...отсутствие нормативных актов, регулирующих какую-либо сферу хозяйственной деятельности ...вовсе не означает прямого запрета вторгаться в эту сферу"*(40). Разбирая подобные высказывания даже не знаешь, с чего начать, поэтому ограничимся малым: авторы просто не знакомы ни со ст. 10 Вводного закона к части второй российского ГК; ни с принципом свободы предпринимательства и иной, не запрещенной законом деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ), являющимся частным проявлением общепризнанного частноправового положения о дозволенности всего того, что не является запрещенным; ни с содержанием гражданской правосубъектности физических и юридических лиц, в состав которой входит возможность иметь гражданские права, необходимые для осуществления любых видов деятельности (ст. 18, 23, 49 ГК). Быть может, юристы и вправду заслужили брошенный им упрек о неосведомленности в вопросах экономики*(41), но правда состоит также и в том, что и экономисты далеко не всегда демонстрируют профессионализм в юриспруденции*(42), а порою, даже и в экономических вопросах, например, о понятии кредитной и банковской деятельности.

О ст. 10 Вводного закона к части второй ГК несомненно знают Т.С. Шульгина и В.И. Гусева, что не мешает им, однако, считать "практически невозможным" создание в России факторинговой компании*(43). Связано это, как они полагают, именно с укоренившимся убеждением в том, что факторинг - это банковская, или, по крайней мере, кредитная операция.

Уважаемые читатели, это неправда ! Неправда, что сегодня факторингом могут заниматься только банки или лицензированные компании ! - им может заниматься кто угодно, включая физических лиц. Неправда, что так должно стать и станет с введением в действие положения о лицензировании или (не дай Бог !) Закона о факторинге ! - не станет и не должно так стать, ибо нет смысла лицензировать деятельность финансовых агентов, которая не может навредить никому, кроме самих этих "агентов". Выводить необходимость лицензирования из одних только терминов, типа "кредит" и "финансирование", как это делает Е.С. Подвинская, сваливая все на не разбирающихся в вопросах экономики юристов*(44), мягко говоря, неправильно. Ведь для кого нужно лицензирование банковской деятельности ? Для чиновников из ЦБ РФ, чтобы они могли покуражиться над желающими открыть банк и потребовать у них побольше "документиков" и "справочек" ? Для самого банка, чтобы тот хорошо себя чувствовал ? Для государства, чтобы оно имело валютных и налоговых агентов и, в случае чего, знало бы, что и где нужно "в первую голову" (не забыли, читатели, чье это выраженье ?!) ревизовать и национализировать ? Да нет же ! для вкладчиков, т.е., для лиц, которые снабжают банк средствами, точно не зная, куда и на что он их потратит, кому, на какие цели, сроки и под какие проценты их ссудит.

Коротко рассмотрим для сравнения несколько ситуаций. Гражданин, дающий своему знакомому - предпринимателю заем на закупку оборудования и снятие помещения для торговли продуктами питания, всегда имеет возможность точно оценить сроки оборачиваемости и норму прибыли данного торгового предприятия, а значит - шансы возвратности, прибыльность своего вложения и, соответственно, его целесообразность. В таком же положении находятся и поставщик, отгружающий покупателю определенный вид товара в кредит, и покупатель, авансирующий поставщика для производства или закупки определенного товара. В принципиально ином положении находятся вкладчики банков, инвестиционных фондов, инвестиционных компаний и иных аналогичных организаций: они не имеют никакой возможности ни влиять на вложение своих средств, ни даже оценить, насколько прибыльно заемщик мог бы распорядиться ссуженными ему деньгами. Вот где нужно лицензирование, да и не только оно ! здесь нужно еще и пруденциальное регулирование, и строжайший административный надзор, и финансовая помощь государства*(45), и, быть может, в некоторых случаях, даже ответственность государства за неуспех подобных предприятий !

Итак, проблемы "где это записано ?" и "факторинг в безлицензионных условиях", можно сказать, просто высосаны из пальца. Опасно не это, и даже не трата времени на разъяснение этого очевидного обстоятельства, а могущая последовать за этим вульгаризация проблем в виде их перерастания в проблему "законодательного вакуума в сфере факторинговой деятельности". Это - в-третьих.

"Назрела настоятельная необходимость появления (наверное, "выхода" ? - В.Б.) в свет (может быть, "в свете" ? или "на свет" ? - В.Б.) нормативного документа, определяющего порядок лицензирования, вид самой лицензии, а также лицензирующий орган по финансированию под уступку денежного требования"*(46). Единый вздох облегчения вырывается из груди авторов, когда они констатируют, что наконец-то депутаты добились от российского Правительства подготовки проекта постановления по вопросу о лицензировании факторинга*(47); столь же единый вздох разочарования этих авторов мы слышим при сообщении ими о том, что введение "логичных" требований к размерам уставного капитала, активов и фондов факторинговых компаний, а также признание факторинговой деятельности в качестве исключительной наталкивается на препятствие в виде ст. 52 и 54 ГК, которые лишь с помощью одного правительственного акта непреодолимы - для этого необходим Закон о факторинге, разработку которого нужно начинать как можно скорее*(48).

Небольшая, но квалифицированная отповедь Ю.Р. Тямушкину и К.Р. Адамовой дана в статье Т.С. Шульгиной и В.И. Гусевой*(49). Не имея принципиальных возражений против самой идеи лицензировании факторинговой деятельности и разработки положения об этом, критики сосредоточили основное свое внимание на содержательных требованиях проекта Положения, защищаемых Ю.Р. Тямушкиным и К.Р. Адамовой, и методически аккуратно, последовательно, пункт за пунктом, доказали необоснованность, несостоятельность, а кое-где и надуманность этих требований*(50). "...Предлагаемые лицензионные требования, - заключили они, - сводят к абсолютному нулю всю заинтересованность в осуществлении факторинговой деятельности самостоятельными коммерческими структурами"*(51).

Мы не занимаемся факторинговой деятельностью и квалифицировано поспорить на тему завышены ли требования, предъявленные в проекте Положения к финансовым агентам, а, может быть, наоборот, занижены, возможности не имеем. Но знаем точно: факторингу банковскому не должно быть никаких послаблений в части лицензирования и регулирования в сравнении со всякой иной банковской деятельностью, а к факторингу небанковскому разрабатываемое Положение и вовсе не должно относиться, как не относятся многочисленные центробанковские акты, скажем, к займам предприятий и граждан. Закономерен вопрос: если требования к банкам, желающим заниматься факторингом (и тем более - к организациям, желающим заниматься только и исключительно банковским факторингом), должны, по крайней мере, совпадать с требованиями, предъявляемыми, скажем, к тем же самым кредитным банкам, а требований к иным лицам там просто не должно быть, то нужно ли тогда такое Положение ? Не проще ли внести необходимые дополнения в соответствующие акты ЦБ РФ, в частности, например, Инструкцию от 23 июля 1998 г. N 75-И "О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности"*(52), в том смысле, что их положения распространяются, в частности, и на деятельность по привлечению и размещению привлеченных средств на условиях факторинга ?

Что же касается Закона о факторинге... Если он нужен только затем, чтобы ограничить правоспособность юридических лиц, взявшихся за сие и без того непростое занятие, то он не нужен. Этому противится сам ГК, в ст. 825-й предположивший, что заниматься факторингом будут кредитные "...а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение...". Как известно, заниматься одним только факторингом, оставаясь при этом кредитной организацией, невозможно (ведь нужно еще и, по крайней мере, вклады принимать - иначе кредитной не станешь); следовательно, по крайней мере, применительно к кредитным организациям, принцип исключительности все равно неизбежно будет нарушаться. А что касается иных коммерческих организаций, то, как было показано выше, для того, чтобы на них стало распространяться требование ГК о разрешении (лицензии) на факторинг, они должны стать... кредитными организациями !

Отдаем себе отчет, что такое толкование подвергает некоторому сомнению наши предшествующие рассуждения, но мы склонны видеть в нем исключительно результат не до конца продуманной законодательной формулы. И потом... даже если предположить, что могут существовать иные коммерческие организации, не являющиеся кредитными, но, тем не менее, подпадающие под требование ГК о разрешении (лицензии), все равно исключительного характера этой деятельности для них не вывести; законодатель нашел бы способ указать об этом*(53). Коль скоро он этого не сделал, можно заключить, что он либо не желал придавать факторингу статус исключительной деятельности, либо просто не прорабатывал этого вопроса.

Принимать же Закон сам по себе, просто оттого, что факторинг - это ново, непонятно и очень привлекательно, а оттого, видимо, и не всем дозволено, или же просто для того, "чтоб было" - не нужно. Исходя именно из этих побуждений у нас принята масса законов, но хоть кто-нибудь и когда-нибудь слышал об их применении ? Например, нам очень хотелось бы встретить юриста, сославшегося хотя бы раз на Закон о лизинге или о национально-культурной автономии. Право, как мы уже имели честь однажды выразиться - это не только, и, наверное, не столько законы; право - это правда и справедливость. А законы - это не бычки, не свинки, и не ярочки, ценность которых определяется их количеством в стаде и массой каждого из них. Следовательно, оценивать состояние права по состоянию законодательства, а состояние последнего - по количеству и "емкости" законов принципиально неверно. Законов у нас сегодня много, очень много, более тысячи ! Ну и что же ? Зачем они нужны, если в обществе по-прежнему продолжает царить беспредел и беззаконие, если судьи закатывают истерику при слове "Конституция", а предприниматели предпочитают решать споры "по понятиям", а не по закону?

В.А. Белов,

к.ю.н., доцент кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ

"Бизнес и банки", N 6, февраль 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Белов В.А. Факторинг (юридическая природа и соотношение со смежными сделками) // Бизнес и банки. 1998. N 30. С. 4 - 5.

*(2) Предметом основного внимания настоящей публикации будут следующие материалы (в хронологическом порядке): Подвинская Е.С. Еще раз о факторинге // Бизнес и банки. 1999. N 11. С. 1 - 2; Адамова К.Р. Факторинговые операции коммерческих банков (теория и практика) // Бизнес и банки. 2000. N 15. С. 4 - 5; Тямушкин Ю.Р., Адамова К.Р. Законодательный вакуум в сфере факторинговой деятельности // Бизнес и банки. 2000. N 26. С. 1 - 3; Шульгина Т.С., Гусева В.И. Факторинг: быть или не быть ? // Бизнес и банки. 2000. N 33. С. 1 - 2. Поскольку все эти материалы достаточно объемны и по несколько раз заключают в себе одинаковые тезисы, при ссылке на них мы будем указывать не только страницу, но и столбец соответствующей страницы.

*(3) Подвинская Е.С. Указ. соч. С. 2, столбец 3.

*(4) Тямушкин Ю.Р., Адамова К.Р. Указ. соч. С. 1 - 2.

*(5) Конечно, это, прежде всего, вторая часть ГК, хотя и не только.

*(6) Если, разумеется, он специально не оговорит иного.

*(7) Курылев С.В. О структуре юридической нормы // Труды Иркутского государственного университета. Т. XXVII. Серия юридическая. Вып. 4. Иркутск, 1958. С. 182.

*(8) Подвинская Е.С. Указ. соч. С. 2, столбец 1.

*(9) Подвинская Е.С. Указ. соч. С. 2, столбец 3.

*(10) Вопрос о п. 2 ст. 824 ГК, т.е., о том, что договор факторинга может предусматривать оказание иных "финансовых услуг, связанных с денежными требованиями", мы в настоящей статье не рассматриваем. Отметим лишь две вещи: (1) данный элемент носит осложняющий и необязательный для договора факторинга характер, а потому при рассмотрении вопроса о его юридической природе может быть опущен, вынесен "за скобки" проблемы; (2) услуги финансового агента по ведению для клиента бухгалтерского учета, названные в качестве примера в указанной норме, никак не могут расцениваться как вид финансовых услуг.

*(11) Уступка должна предусматриваться здесь как состоявшаяся либо с момента получения займа, либо с иного, но непременно более позднего момента.

*(12) С момента и путем исполнения обязанности по возврату займа.

*(13) Вероятно, можно было бы связку из двух договоров уступки - прямого и обратного - заменить одним договором уступки, но под условием, аналогичном отлагательному (уступка считается произведенной с момента нарушения обеспеченного обязательства) или отменительному (уступка считается произведенной немедленно по заключении договора, но отменяется, если последует надлежащее исполнение обеспеченных обязательств) (см. об этом ст. 157 ГК).

*(14) Адамова К.Р. Указ. соч. С. 5, столбец 4.

*(15) Подвинская Е.С. Указ. соч. С. 2, столбцы 1 и 3.

*(16) Подвинская Е.С. Указ. соч. С. 2, столбец 4.

*(17) Подвинская Е.С. Указ. соч. С. 2, столбец 4.

*(18) Адамова К.Р. Указ. соч. С. 4, столбцы 3 - 4.

*(19) Адамова К.Р. Указ. соч. С. 5, столбец 4.

*(20) Тямушкин Ю.Р., Адамова К.Р. Указ. соч. С. 2, столбец 3.

*(21) Там же. С. 2, столбец 2.

*(22) Там же. С. 3, столбец 4.

*(23) Странно, что фразу об осуществлении факторинга за счет "привлеченных" средств авторы рассматривают как логическое развитие "срочности, возвратности и платности". Но ведь это различные признаки ! Неужели авторы не увидели разницы в своих объяснениях банковской природы факторинга ? Утверждать, что факторинг - операция банковская потому, что он "срочная, возвратная и платная" - это одно; а потому, что она осуществляется за счет аккумулированных средств населения - совсем другое. Первое объяснение - ерунда, на самом деле ничего не объясняющая, второе - нами безусловно поддерживается.

*(24) См.: Белов В.А. За занавесом понятий "банк" и "кредитная организация" // Бизнес и банки. 1999. N 9. С. 1 - 2.

*(25) См.: Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. М., 2000. С. 9 - 18.

*(26) Там же. С. 12 - 13.

*(27) Подвинская Е.С. Указ. соч. С. 1, столбец 3.

*(28) Шульгина Т.С., Гусева В.И. Указ. соч. С. 2, столбец 3.

*(29) В США, например, всякие "...факторинговые операции представляют собой законный вид банковской деятельности" (Адамова К.Р. Указ. соч. С. 4, столбец 2).

*(30) Адамова К.Р. Указ. соч. С. 4 - 5.

*(31) "...Под размещением (предоставлением) банком денежных средств понимается заключение между банком и клиентом банка договора, составленного с учетом требований Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"... банк передает денежные средства на условиях платности, срочности и возвратности, а клиент банка осуществляет возврат полученных денежных средств в соответствии с условиями договора" (п. 1.2 Положения ЦБ РФ от 31 августа 1998 г. N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" // Бизнес и банки. 1998. N 42; выделено мной, В.Б.). Почему Банк России так цепляется за то, что "возврат" должен иметь место со стороны именно "клиента банка" ? А если возврат кредита осуществит третье лицо, что, кстати сказать, является вполне нормальным (п. 1 ст. 313 ГК) - это что, уже будет не кредит ? Нелишне будет заметить, что с юридической точки зрения осуществить требование к третьему лицу (должнику заемщика) для банка гораздо более проблематично, чем реализовать требование, обращенное непосредственно к заемщику. А это значит, что деньги вкладчиков, пущенные на факторинг, подвергаются даже большему риску невозврата, чем деньги вкладчиков, отданные в кредит!

*(32) Подвинская Е.С. Указ. соч. С. 2, столбцы 1, 3 и 4.

*(33) Адамова К.Р. Указ. соч. С. 4, столбцы 1 и 3.

*(34) См., например: Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. и отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1996, с. 392 (автор комментария Е.А. Павлодский); Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997, с. 350).

*(35) Подвинская Е.С. Указ. соч. С. 2, столбец 1.

*(36) Об аналогичных характеристиках современных российских чиновников и обывателей мы умалчиваем не потому, что у них с юриспруденцией все в порядке, а просто потому, что ни одной из них - ни интеллектом, ни знаниями - они то ли не умеют пользоваться, то ли вовсе не обладают.

*(37) Впрочем, особо дотошным читателям могу порекомендовать акт, где это записано. Пожалуйста: Закон г. Москвы от 18 октября 2000 г. N 34 "О толковании законодательных актов города Москвы" // Тверская, 13. 2000. N 49. Согласно ст. 2 этого "шедевра", сотканного из бреда наивысшего качества, "Право толкования законодательных актов города Москвы принадлежит только Московской городской Думе". Такая формула свидетельствует о том, что те, кто это записал и принял, не имеют ни малейшего представления о том, что такое толкование, кем, для чего и как оно осуществляется. Ведь если следовать приведенной норме, то получится, что ни один московский закон не может быть сегодня применен при разрешении споров без специального закона о толковании норм, подлежащих применению в каждом конкретном случае. Фактически, на органы законодательной власти г. Москвы возлагается такая функция, как разрешение споров о праве - судебная функция, что является грубейшим нарушением конституционного принципа разделения и самостоятельности властей (ст. 10 Конституции РФ).

*(38) Тямушкин Ю.Р., Адамова К.Р. Указ. соч. С. 1, столбец 1.

*(39) Там же. С. 3, столбец 3.

*(40) Там же. С. 1, столбец 1.

*(41) Тямушкин Ю.Р., Адамова К.Р. Указ. соч. С. 2, столбец 3.

*(42) Чего стоят, например, выражения "продажа права", "собственник права" "как бы незаконно", "прецедент некредитной специализированной факторинговой организации" и др. Кстати, по вопросу о том, что происходит, когда экономисты начинают рассуждать о праве, см. нашу статью "Собственность" и "право собственности" (Бизнес и банки. 2000. N 5. С. 3 - 4).

*(43) Шульгина Т.С., Гусева В.И. Указ. соч. С. 1, столбцы 1 и 2.

*(44) Подвинская Е.С. Указ. соч. С. 2, столбец 3.

*(45) Только не в таком виде, в котором ее преподносит законодательство о реструктуризации кредитных организаций (см. об этом нашу статью в "Бизнесе и банках". 2000. N 50. С. 1 - 4.

*(46) Тямушкин Ю.Р., Адамова К.Р. Указ. соч. С. 2, столбец 2. К.Р. Адамовой можно напомнить, что двумя месяцами ранее она видела основную проблему совсем в другом (см. выше).

*(47) Тямушкин Ю.Р., Адамова К.Р. Указ. соч. С. 2, столбец 2.

*(48) Тямушкин Ю.Р., Адамова К.Р. Указ. соч. С. 2, столбец 5; С. 3, столбцы 2 и 5.

*(49) Шульгина Т.С., Гусева В.И. Указ. соч. С. 1 - 2.

*(50) Шульгина Т.С., Гусева В.И. Указ. соч. С. 1 - 2.

*(51) Там же. С. 1, столбец 3.

*(52) Бизнес и банки. 1998. N 35; 1999. N 24; 2000. N 35.

*(53) Например, сказал бы о специализированных коммерческих организациях.