К вопросу о юридической природе "бездокументарных ценных бумаг" и "безналичных денежных средств" (В.А. Белов, "Рынок ценных бумаг", N 5, март 1997 г.)

К вопросу о юридической природе "бездокументарных ценных бумаг"
и "безналичных денежных средств"

Поводом к написанию настоящей статьи послужили публикации Е.С. Демушкиной "Становление системы безналичных ценных бумаг в России: правовые проблемы" ("Экономика и жизнь". 1995. NN 25 - 27) и "Безналичные ценные бумаги - фикция или реальность?" (РЦБ. 1996. NN 18 - 20). Естественно, мы обратимся и к другим публикациям на эту тему, но статьи Екатерины Сергеевны будут центром нашего внимания. Это, пожалуй, первые публикации, призванные обосновать научность и логическую допустимость понимания ценных бумаг как имущественных гражданских прав, правовой режим которых не зависит от формы фиксации этих прав. Наличные деньги и ценные бумаги в виде обособленных документов - это, по мнению автора, символы "которые могут быть заменены на другие символы без изменения природы самого объекта - денег и ценных бумаг, а также - без изменения принципов их регулирования как объектов вещных прав" (РЦБ. 1996. N 18, с. 69, выделено мной, В.Б.). Дальнейшее изложение показывает, что символами, которыми автор призывает заменить наличные деньги и ценные бумаги, являются символы в виде записи по счету, ведущемуся уполномоченным лицом.

Время заменять и время уклоняться от замены

Сразу оговоримся, что мы не имеем ничего против самой такой "замены". Научно-технический прогресс в течение всей человеческой истории был фактором, непосредственно влияющим на состав и содержание фактических отношений между людьми, а значит - и на состав и содержание тени таковых - правоотношений. Странно было бы отвергать институт договора железнодорожной перевозки только потому, что такого не было в римском гражданском праве. Естественно, его там не было, и быть не могло. Точно также утверждать, что права, удостоверяемые ценными бумагами могут существовать только в той форме, которую описали в прошлом веке Jacobi и Brunner или в 1927 году - М.М. Агарков, и ни в какой другой, конечно же, неправильно. Отказываться от того, что нам предлагает наука и техника, закапывать голову в песок, пытаясь "не видеть" очевидного, было бы преступно глупо. И если средства электронной записи и передачи информации позволяют удостоверить и осуществить имущественные права, в том числе - и те, которые традиционно принято удостоверять ценными бумагами, то было бы странно отказываться от использования такой возможности. Проблема, ведь, не в этом.

Проблема состоит в том, что такую "замену" пытаются осуществить не изменяя принципов правового регулирования заменяемых "символов". Одним из наиболее очевидных проявлений такого стремления является "привязывание" наименований заменителей к наименованиями заменяемых символов. Так появляются нормативные акты и статьи с терминами "бездокументарные ценные бумаги", "безналичные деньги". Мы восстаем против замены, предметом которой являются различные правовые конструкции, но не является правовой режим таковых. "Ценные бумаги" и "бездокументарные ценные бумаги" - это институты, имеющие различную правовую природу и, следовательно, институты, которые должны иметь различный правовой режим.*(1)

Противоположный тезис пытается отстоять в своих статьях, в частности, Е. Демушкина. "Любой мало-мальски знакомый с ценными бумагами человек знает, что стоимость ценной бумаги определяется не вещественными свойствами ценной бумаги, а той совокупностью прав, которые ею удостоверены" - пишет Екатерина Сергеевна (РЦБ. 1996. N 18, с. 68). Тезис, который вряд ли кто-то решится оспаривать; не будем этого делать и мы. Напротив, мы двумя руками "за" этот взгляд. Но это - совсем не основание для вывода о том, что правовой режим всегда и для всех имущественных прав одинаков и не зависит от формы их фиксации. Наоборот, именно внешняя форма выражения (удостоверения, воплощения), так сказать, "корпус" имущественных прав, является фактором, определяющим правовой режим этих прав*(2).

Форма или содержание?

Попытаемся доказать свой тезис о том, что именно форма внешнего выражения имущественных прав определяет их правовой режим. Логика знает три способа доказывания тезиса - от противного, сведение к абсурду и исключение альтернатив. Воспользуемся первым способом, всем известным из школьного курса геометрии, пойдем "от противного".

Допустим, что наш тезис о влиянии формы на правовой режим имущественных прав, ошибочен. Следовательно, должен быть истинным противоположный тезис: вне зависимости от формы воплощения все имущественные права имеют одинаковый правовой режим, а если это и не так, то различия обусловлены только содержанием этих прав, но не формой их воплощения. То есть, все правомочия, составляющие содержание любых субъективных прав, либо осуществляются одинаково, либо порядок их осуществления зависит только от содержания прав. Оценим каждое предположение.

Если предположение о том, что все имущественные права осуществляются одинаково, то теория и законодательство могут ограничиться только лишь раскрытием категории "осуществление гражданских прав" и не прибегать к ее раскрытию применительно к имущественным правам, возникшим из различных оснований (ибо такое раскрытие было бы тавтологичным, а значит - бесполезным). Ни у одного из ученых-цивилистов мы не встретим обоснования подобной позиции. Нет и законодательств, которые шли бы по такому пути. Напротив, при раскрытии категории "осуществление прав" ограничиваются изложением общих положений и принципов этой процедуры, привязывая конкретику к единичным правоотношениям. Мы пришли к противоречию, а, следовательно, предположение о том, что все имущественные права осуществляются в одинаковом порядке, было неправильным.

Допустим, что правильным является другое предположение - о том, что процесс осуществления имущественных прав зависит только от их содержания. Действительно, такую зависимость можно обнаружить: осуществление прав требования вещей, например, отличается от осуществления прав требования денег. Однако, эта зависимость не исключительная. Право одного и того же содержания - например, право требования денежной суммы, может осуществляться по разному, в зависимости от его внешнего юридического выражения (формы). Такое право может возникать, в частности, из договора купли-продажи, из долговой расписки, из векселя, из записи в реестре в уполномоченном регистраторе. Неужели Е. Демушкина и другие сторонники причисления "бездокументарных ценных бумаг" к разновидности "ценных бумаг" возьмутся доказать, что процедура осуществления этих прав будет во всех названных случаях одинаковой? Продавец, желающий получить сумму по договору, должен передать покупателю вещь. Кредитор по долговой расписке должен предоставить в распоряжение должника сумму долга и, при необходимости - располагать доказательствами такого предоставления. Векселедержателю для реализации своего требования достаточно только иметь вексель и легитимироваться им. Наконец, желающему осуществить право на основании записи в реестре предстоит доказать регистратору факт тождества своей личности с лицом, названным в реестре. Четыре различные формы фиксации права дали нам четыре различных способа их осуществления. Опять приходим к противоречию, ибо мы установили, что правовой режим имущественных прав зависит не только, и даже не столько от их содержания, сколько от их формы - внешнего юридического выражения.

В случае с классическими ценными бумагами мы имеем такое юридическое выражение имущественных прав, которое принято называть документом, находящимся, что очень важно, на руках у кредитора, и выполняющим три функции - конститутивную, легитимационную и распорядительную. Для осуществления прав из такого документа кредитору необходимо предъявить его должнику, а для передачи права из него - передать документ контрагенту.

В случае с бездокументарными ценными бумагами мы имеем такое юридическое выражение имущественных прав, которое также принято называть документом, который, что очень важно, находится на руках третьего лица и не может быть выдан кредитору*(3), и выполняет только одну единственную функцию - доказательственную. Для осуществления или передачи прав из этого документа кредитору необходимо обратиться к лицу, в руках у которого находится документ (реестр), для того, чтобы последнее представило должнику (контрагенту) доказательства существования у кредитора соответствующего права. Подчеркиваем: в обоих случаях документами удостоверяются имущественные права. В обоих случаях эти права могут быть осуществлены и переданы. Но правовые средства, которые необходимо использовать для осуществления и передачи этих имущественных прав различны. В этом и состоит различие правового режима имущественных прав, инкорпорированных в классические и в бездокументарные ценные бумаги.

Немного о "приравнивании"

Этого-то и пытается "не увидеть" Е. Демушкина. Причем - весьма оригинальным способом - ссылкой на ГК РФ и весьма специфическим "толкованием" его нормы. "Статья 149 ГК РФ, - пишет она, - однозначно устанавливает, что к форме фиксации прав применяются правила о ценных бумагах, если иное не вытекает из особенностей фиксации. Таким образом, не только документ, удостоверяющий определенные имущественные права, но и иной способ фиксации могут рассматриваться как ценная бумага" (выделено мной, В.Б., ЭиЖ. 1995. N 25.). Простите, но это рассуждение, мягко говоря, не логично: статья 149 говорит о применении к определенной форме фиксации "прав, удостоверенных ценными бумагами" правил о ценных бумагах, если это совместимо с природой фиксации, оставляя при этом права, зафиксированные у регистратора одним явлением, а ценные бумаги - другим. Нигде не сказано, что такая "форма фиксации" суть "ценные бумаги". Высказывания типа "В помещение магазина запрещается вводить собак, кошек и других животных", не означает, что "собаки" это то же самое, что кошки, и другие животные. Собаки остаются собаками, кошки - кошками, другие животные - другими животными. Но ко всем ним применяется одно и то же правило - их нельзя вводить в магазин*(4). Не может "иной способ фиксации" прав рассматриваться как ценная бумага; но к этому "иному способу" могут применяться правила о ценных бумагах. Почувствуйте разницу, Екатерина Сергеевна!

Какие же "правила" о ценных бумагах применимы к "иной форме фиксации прав" - фиксации имущественных прав в реестре третьего лица - регистратора? Только одно правило - о возможности осуществления или передачи этих прав с соблюдением принципа публичной достоверности документа (записи). Если лицо легитимировано классической ценной бумагой - документом, то оно имеет право рассчитывать на получение по нему исполнения и может распорядиться своими правами вне зависимости от чистоты прав своих предшественников. Ему не нужно представлять документы, которые показывали бы, откуда и почему он получил ценную бумагу. Также и в случае с правами, удостоверенными в записях регистратора - лицо, легитимированное такой записью, может осуществлять и передавать свои права вне зависимости от чистоты прав своих предшественников. Естественно, данные правила имеют применение только к добросовестному кредитору, ибо самое гражданское право зиждется на презумпции добросовестности его субъектов и регулирует отношения только между добросовестными лицами (пункт 2 статьи 6 и пункт 3 статьи 10 ГК РФ). Если же заинтересованное лицо сумеет доказать обратное, то есть - недобросовестность кредитора, последний должен лишиться возможности осуществлять свои права. Документарные бумаги должны быть у него виндицированы, а имущественные права, удостоверенные записью у регистратора должны стать предметом реституции.

"- Как вы относитесь к женщинам?
- Никак, я отношусь к мужчинам"

Можно ли, основываясь на выше сделанных выводах установить соотношение документов кредитора и регистратора? Можно ли заключить, что один из них является подвидом другого, или каждый из них - суть подвид некоего третьего, более широкого понятия? Мы даем положительный ответ следующего содержания: данные документы соотносятся как подвиды одного, более широкого понятия - понятия "юридические документы". Соотнести же их как вид и подвид (род и вид) невозможно, поскольку несмотря на объединение их принципом публичной достоверности, существует критерий, в последующем разграничивающий их. И этот критерий - мы о нем говорили - право на сами документы. В случае с классическими ценными бумагами кредитор имеет право собственности на документ, а значит, имеет возможность самостоятельно создать предпосылки не только для формальной, но и материальной легитимации себя и своего правопреемника. В случае же в бездокументарными бумагами кредитор не имеет никаких прав на документ, находящийся у регистратора; более того, такой документ нельзя признать оборотоспособным. Отсюда следует два вывода. Во-первых, обладатель имущественных прав, зафиксированных в записях регистратора, не может самостоятельно создать предпосылки для собственной материальной легитимации; для этого он должен обратиться к регистратору. А во-вторых, документ регистратора, будучи не оборотоспособным, не может быть признан относящимся к категории объектов гражданских прав (статьи 128 и 129 ГК РФ). Следовательно, если классические ценные бумаги дают сразу два объекта гражданских прав - вещи и имущественные права, то бездокументарные бумаги - только один - имущественные права.

Можно заключить, таким образом, что документы об имущественных правах третьих лиц, ведущиеся регистратором, даже более близки к договорам, чем к ценным бумагам. Если ценные бумаги являются документами, которые находятся у кредитора, удостоверяют его оборотоспособные имущественные права и при этом сами могут быть объектами гражданских прав, то договоры не обладают последним качеством, а бездокументарные бумаги сохраняют только второе качество - воплощают имущественные права.

"Собственник права собственности"
или Странное и чудовищное от околоюридических наук

Могут ли сами имущественные права, удостоверенные документом регистратора, быть признаны объектами вещных прав (за что так ратует Е. Демушкина)? Законодательное основание для такого признания вроде бы налицо: статья 128 ГК РФ причисляет имущественные права к имуществу, а статьи ГК РФ о собственности говорят, что объектом права собственности - самого широкого и распространенного из вещных прав - является любое имущество, то есть, в том числе, и имущественные права. Но не противоречит ли здесь законодательство и само себе и здравому смыслу?

Действительно, если признать, что имущественные права могут быть объектом права собственности, то мы получаем весьма нестандартную категорию - "собственник права". Ну "собственника права требования из ценной бумаги", с какой-то натяжкой допустить можно. Но "собственника права собственности", "собственника авторского права", "собственника наследственного права", "собственника права застройки" и т.п. наш разум допустить отказывается. В чем, интересно, различие правового положения лица, являющегося кредитором по договору займа и лица, являющегося собственником права кредитора по договору займа? В чем разница собственника вещи и собственника права собственности на вещь? автора произведения с собственником авторского права?

Это из категории противоречий здравому смыслу. Но даже если мы откажемся следовать этому критерию, мы все равно не сможем объяснить такую странную ситуацию. Если законодатель признал имущественные права таким же объектом вещных прав, как, например, вещи, то почему он не урегулировал вопроса о моменте передачи вещного права на право? С моментом передачи вещного права на вещь все ясно - передача вещи суть передача и права на нее. А вот передача самого имущественного права - влечет ли она и переход вещного права на него или нет? Если да - то почему, а если нет - то с какого же момента обладатель права и собственник права совпадут в одном лице? И кто будет осуществлять права до тех пор, пока они не совпадут - правообладатель или собственник права?

Странные и чудовищные конструкции, не правда ли? Чтобы привести их в соответствие здравому смыслу и содержанию Кодекса необходимо определить, где законодатель допустил неточность - то ли в статье 128 ГК РФ (отнеся имущественные права к имуществу), то ли в статье 209 ГК РФ (где указал, что право собственности имеет своим предметом имущество вообще, а не вещи)? Мы полагаем, что неточность допущена в статье 128, формулировка которой, в действительности, должна выглядеть так:

"К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество; имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага."

Иными словами, "имущество" не включает в себя "имущественные права", а является параллельной с ней категорией. "Имущество" - это одно, а "права на имущество" - совсем другое. Имущественные права могут быть предметом гражданского оборота - да, но никак не объектами вещных прав. Употребленные ГК РФ категории типа "залог права", "купля-продажа права", "дарение права", "внесение права в уставный капитал" и т.п. вовсе не имеют целью указать на процедуры установления или перехода вещных прав на права - они нужны только для того, чтобы указать на перемену обладателя имущественного права и на основание такой перемены. Подчеркиваем - законодатель не считает, что имущественное право вообще является предметом гражданского оборота, но указывает на возможность смены субъекта права, правообладателя. Не случайно процедуры уступки права требования и перевода долга объединены законодателем под наименованием "перемена лиц в обязательстве".

Имущественные права не могут быть отнесены ни к категории вещей, ни к категории имущества. В самом лучшем случае - это самостоятельный объект гражданских прав, в худшем - объект, но только в прямо установленных законом случаях (при уступке, аренде, залоге и пр.). Но если это не объект вещных прав - то каких? Что значат категории "управомоченный", "кредитор", "правообладатель"?

Термины "управомоченный" и "правообладатель" призваны обозначить лицо, являющееся активным субъектом гражданского правоотношения - то есть, носителем субъективного гражданского права. "Кредитор" - термин, обозначающий более узкое понятие - носителя субъективного обязательственного права. Принадлежность субъективного права определенному лицу означает, что таковое имеет правомочия на его осуществление, распоряжение им и на его защиту. Следовательно, лицо, являющееся "владельцем" бездокументарных ценных бумаг имеет правомочия на осуществление принадлежащих ему имущественных прав, распоряжение ими и на их защиту. Категорию "владелец" бездокументарных бумаг следует приравнять к категории "кредитор" и заключить, что бездокументарные ценные бумаги - это имущественные права, обычно инкорпорируемые в ценных бумагах, зафиксированные в реестре специализированной организации (регистратора).

Права, воплощенные в классических ценных бумагах, оборотоспособны потому, что сами документы, их воплощающие, являются объектами гражданских прав, относящимися к категории вещей. Права, составляющие бездокументарные бумаги, оборотоспособны сами по себе, в силу того, что такое указание имеется в законе и составляют самостоятельный объект гражданских прав, который нельзя относить к вещам. В силу этого распространить на бездокументарные бумаги режим вещных прав не представляется возможным - в этом и проявляется решающее влияние формы инкорпорации имущественных прав на их правовой режим.

* * *

Итак, конечно, мы не будем уподобляться Елизавете Петровне, которая более 200 лет назад отвергла предложение заменить собственно деньги ассигнациями - "бумажками" - только из-за опасения предосудительных слухов и "худых рассуждений". Настало время использовать достижения НТП и заменить бумагу электроникой - ради Бога! Не будем опасаться "худых рассуждений". Но применять к электронным носителям информации о гражданских правах те же правила, что и к носителям бумажным - извините, не считаем возможным.

Нечто об аналогиях

Вторая часть статьи Е. Демушкиной в РЦБ - о правовой природе безналичных расчетов и проведении аналогии данного института с бездокументарными бумагами - не представляет непосредственного интереса для нашего внимания. Но, поскольку руководство точкой зрения на данные вопросы, изложенной в указанной статье, может привести, на наш взгляд, к негативным практическим последствиям, мы вынуждены кратко рассмотреть и их.

Прежде всего уточним, что Е. Демушкину отличает своеобразное понимание термина "аналогия". В логике аналогией называется способ умозаключения, при котором вывод о наличии у предмета или явления некоторого признака (обозначим его "Х") делается на основе сходства известных его признаков (например, признаков "А", В" и "С") с признаками другого предмета или явления, обладающего как известными, так и искомым признаками. Е. Демушкина называет аналогией факт сходства некоторых признаков двух предметов - бездокументарных ценных бумаг и безналичных денег, а также - договоров банковского счета и счета депо. Это никакая не аналогия, поскольку она не является средством к какому-либо заключению.

Хотелось бы сказать два слова и о ценности выводов по аналогии. Если мы составим сравнительную таблицу, аналогичную той, которую автор предложил на с. 24 РЦБ. 1996 N 19 применительно, например, к свиньям и коровам, то мы получим поразительное сходство признаков двух этих существ: и у тех и у других по одной голове, по четыре ноги, одному хвосту. Если мы дополнительно к этому знаем, что коровы имеют рога, а свиньи - "пятачок", то выводы, сделанные отсюда по аналогии (у свиней есть рога, а у коров - "пятачок") окажутся очевидно вздорными. Следовательно, выводы по аналогии ценны только тогда, когда для основы умозаключения избираются такие известные признаки обоих предметов, которые с необходимостью (подчеркиваем - с необходимостью!) обусловливают наличие у них признака, в одном случае неизвестного. В нашем примере, количество ног, голов и хвостов никак не влияет на наличие или отсутствие рогов или форму носа животного.

Но именно стремлением провести такую аналогию и отличилась Е.С. Демушкина! Вот ее совпадающие характеристики договоров банковского счета и счета депо: оба типа счетов ведутся специализированными организациями и по обоим типам счетов эта организация совершает юридические действия. Четыре других признака (единица учета, объект учета, права организации, ведущей счет, на предмет счета и какая-то малопонятная "характеристика счета") даже не тождественны, а своеобразно сходны. Но неужели два вышеназванных совпадающих признака кто-то решиться признать факторами, с необходимостью обусловливающими совпадение юридической природы "безналичных денег" и "бездокументарных ценных бумаг"?! Извините, уважаемая Екатерина Сергеевна, но эти признаки даже не относятся к исследуемым категориям! Поэтому, как Вы совершенно правильно заметили, "в теории не принято проводить аналогий между безналичными ценными бумагами и безналичными деньгами" (РЦБ. 1996. N 19, с. 22). Основная причина - в том, что этой "аналогии" провести невозможно.

Мало сказать, что и "безналичные деньги" и "бездокументарные бумаги" учитываются на счетах, ведущихся "специализированными организациями". Сказав "А", следует говорить "Б", "В" и так далее до конца алфавита. Екатерина Сергеевна предпочла остановиться на "А". Почему? А потому, что далее ей придется говорить то, что разрушает ее "аналогию", ибо правоотношения "собственника" безналичных денег с банком и "владельца" бездокументарных бумаг с депозитарием не имеют ничего общего. Основанием возникновения первых является внесение в банк определенного количества денег или приобретение прав требования к банку. В договоре банковского счета лицо, ведущее счет, является обязанным совершать от собственного имени юридические действия за счет средств, полученных от владельца счета. Депозитарий же ничего не получает от депонента: он лишь учитывает факт принадлежности прав требования к третьему лицу - эмитенту ценных бумаг - а не к себе, как это делает банк, ведущий денежный счет. Совершение депозитарием юридических действий с учитываемыми им ценными бумагами никогда не происходит от имени депозитария, даже в случае, если он назначен "номинальным держателем" - эти действия всегда считаются совершенными "владельцем" ценных бумаг; на него, а не на депозитария падают последствия этих действий!

Безналичные деньги - а есть ли они?

"Не принято" проводить такой аналогии и по другой причине. Дело в том, что понятие "безналичные деньги" - выдумка экономистов, которая, по-видимому, пришлась по вкусу "юристу" Екатерине Сергеевне. Да, да, уважаемые читатели, посмотрите ГК РФ, Законы о банках, о Центральном банке, любые другие законы - Вы нигде не встретите такого термина - "безналичные деньги". "Безналичные расчеты" - да, такой термин есть. Но он означает лишь расчеты, производимые без (применения) наличных денег, но совсем не означает наличие неких особых "безналичных денег". Расчеты посредством зачета требований - тоже расчеты без наличных, то есть - безналичные. И в голову никому не придет сказать, что здесь происходит передача каких-то странных "безналичных денег".

С сожалением надо отметить, что сознание российских законодателей и юристов наводнено подобными категориями. "Безналичные (а также - "пластиковые" и "электронные") деньги", "интеллектуальная собственность", "коллективная собственность", "коллективное предприятие", "арендный подряд", "социалистические обязательства" - это капля в море той ереси, которой наводняли и наводняют российскую юриспруденцию "специалисты" категории a-la Demushkina. Да, "действующее законодательство, в частности вторая часть ГК РФ (и первая тоже - В.Б.), не проводит различий между наличными и безналичными деньгами" (РЦБ. 1996. N 18, с. 71). Но вовсе не потому, что и те и другие признает объектами прав с одинаковым правовым режимом, а потому, что не знает разделения денег на "наличные" и "безналичные"! ГК не разграничивает "обязательства" и "социалистические обязательства" но не потому, что это конструкции одного свойства, а потому что нечего разграничивать - последней конструкции вообще не существует. "Деньги" по ГК РФ и российским банковским законам - это денежные знаки в виде банкнот и монет, и ничего более. Расчеты по обязательствам, предметом которых являются деньги, могут быть наличными или безналичными, то есть - совершаться с или без использования денег. Когда мы говорим о безналичных расчетах, мы говорим о расчетах, совершаемых без использования денег вообще, а вовсе не о расчетах с применением "безналичных денег". Кстати сказать, то, что сейчас называется "безналичными расчетами" в период своего становления (в 20-е годы нашего века) именовалось гораздо более точно - "безденежные расчеты", расчеты без денег.

Что же такое "расчеты без денег"? Ответить на вопрос о юридической природе того или иного явления - это значит выделить такие его признаки, которые позволяли бы либо отождествить его с одним из существующих правовых институтов, либо, наоборот, признаки, которые выделяли бы его из таковых. В последнем случае мы получим новый правовой институт к которому, возможно, когда-нибудь сведутся другие, возникающие в будущем, конструкции.

Вопрос об источнике возникновения того, что сегодня принято именовать "безналичными деньгами" был подробнейшим образом разработан экономистами (в том числе - русскими) еще в середине прошлого века. Банки могут сосредоточивать в своем распоряжении "свободные" - то есть, не используемые в производительных целях - денежные средства путем их привлечения на счета и депозиты (вклады), а также - путем выпуска срочных и бессрочных ценных бумаг. Благодаря тому, что банк получает денежные средства от большого числа лиц, банк получает также и возможность в течение некоторого времени свободно располагать частью этих средств. Банковая статистика показывает, что из, допустим, ста вкладчиков, внесших на свои банковские счета по 1 рублю, в первый месяц нахождения этих средств на счетах вкладчики воспользуются не более чем 25% этих денег. Следовательно, 75% средств остается в течение месяца в распоряжении банка. Эти 75% (75 рублей) банк может зачислить на счета своих клиентов в порядке их кредитования. Получается, что банк, получивший от своих клиентов на их счета 100 рублей, имеет возможность увеличить объем средств в 1,75 раза, то есть, довести объем до 175 рублей, не производя при этом эмиссии наличных денег. Очень часто этот феномен называют способностью банка "создавать деньги", осуществлять в процессе депозитно-ссудных операций "эмиссию безналичных денег".

Мы с сожалением вынуждены констатировать, что современные экономисты, рассуждающие подобным образом, повторяют ошибку Е.С. Демушкиной, приравнявшей "запись на счете" к "ценным бумагам". Одно из основных последствий совершения банками депозитно-ссудных операций тождественно последствию прямой эмиссии денег (денежных знаков) - да, безусловно. Это последствие - увеличение денежной массы в национальной экономике. Денежной массы, Господа, но не денег (не денежных знаков)! Увеличение денежной массы может происходить за счет двух факторов - за счет прямой эмиссии денежных знаков, а также - за счет увеличения скорости оборота существующего количества денежных знаков. Именно второй случай и является предметом нашего непосредственного внимания.

Банки не создают "безналичных денег". Банки создают то, что в экономической литературе традиционно именуется капиталом. "Если верно, что капитал есть богатство, употребляемое в производстве, что обмены совершаются в денежном хозяйстве при посредстве денежных знаков, что банки дают возможность совершить тем же количеством денежных знаков большее количество обменов, превращающих богатство в капитал, то ясно, что банк создает капитал вообще, превращает денежные знаки в орудие обмена, но и вообще богатство превращает в капитал"*(5) (выделено мной - В.Б.).

Юридическая природа безналичных расчетов

Что представляет собой создание банками в процессе депозитно-ссудных операций денежной массы и ее использование с юридической точки зрения? Главная ошибка Е.С. Демушкиной как юриста состоит в том, что она даже не сформулировала подобного вопроса, ограничившись воспроизведением высказываний современных экономистов. Рассмотреть безналичные расчеты на уровне правоотношений, а не только лишь фактических действий - вот та задача, которую должен поставить перед собой юрист. И решение этой задачи должно начинаться с изучения юридической природы самого условия о безналичных расчетах, помещаемого в договорах, контрактах, а иногда - и вытекающее из закона.

Когда речь идет о совершении платежа наличными, то все просто. Налицо денежное обязательство, исполняемое посредством передачи денег. Но что происходит, когда стороны записывают в договоре нечто типа: "Расчеты по настоящему договору осуществляются путем перечисления средств платежными поручениями со счета такого-то в таком-то банке на счет такой-то в таком-то банке"? Что стоит за этой фразой, каково ее юридическое значение?

Прежде всего, нужно отбросить вроде бы очевидное предположение о том, что и в данном случае также идет речь о погашении денежного обязательства деньгами, ибо здесь говорится о перечислении средств. Это предположение неверно, поскольку такое условие не предполагает фактической передачи денег из банка в банк, ограничиваясь лишь изменением записей по банковским счетам плательщика, получателя и обслуживающих их банков. Кроме того, происходит вовлечение в правоотношения третьих лиц - банков, обслуживающих плательщика и получателя "средств". Такое расширение числа участников правоотношений становится возможным в силу наличия у плательщика и получателя договоров банковского счета с соответствующим банком. Договор банковского счета плательщика удостоверяет право его требования к банку о выдаче (перечислении) денежных средств со счета по реквизитам, указанным плательщиком в пределах сумм, находящихся на счете. Договор банковского счета получателя удостоверяет право его требования к банку о выдаче (зачислении) поступающих на счет средств. Следовательно, условие договора о расчетах перечислением денег платежными поручениями должно интерпретироваться юристом как согласие получателя средств на:

- возложение исполнения денежного обязательства на третьих лиц (банки плательщика и получателя);

- новацию денежного обязательства в обязательство по переводу долга (с плательщика на банк получателя).

Иными словами, целью безналичных расчетов является перевод денежного долга с контрагента, являющегося плательщиком по основному договору перед контрагентом-получателем денег, на банк, обслуживающий этого получателя. Если покупатель А. должен заплатить по договору купли-продажи 100 миллионов рублей продавцу В. путем "перечисления денежных средств", то в переводи на юридический язык это означает: "Покупатель А. обязан обеспечить перевод собственного денежного долга перед продавцом В. с себя на банк, обслуживающий продавца В. Средством для достижения этой цели является процедура возложения исполнения обязательств на третьих лиц, применение которой возможно в силу наличия договоров банковских счетов А. и В., удостоверяющих права денежных требований каждого из них к соответствующим банкам, а также - договор корреспондентского счета банка, обслуживающего покупателя в банке, обслуживающем продавца (или цепь договоров корсчетов в различных банках)".

На уровне обыденной лексики сказанное можно описать примерно так.

А. Рассуждения продавца (получателя денег).

"Я, - говорит продавец, - имею право требовать с тебя, дорогой покупатель, сумму денег. То есть, ты должен ее мне. Но, записывая в договор фразу о расчетах (кстати - не о платежах, а расчетах!) перечислением средств со счета на счет, я соглашаюсь заменить твой денежный долг денежным долгом обслуживающего меня банка по договору моего банковского счета. [Используя собственные правовые отношения с банком ты, уважаемый покупатель, можешь потребовать от него переоформления записи о долге тебе по твоему счету на запись о долге третьего банка перед ним по корреспондентскому счету. Твой банк в свою очередь предпримет действия по переоформлению этого долга на долг третьего банка перед моим банком или непосредственно передо мной.] Но все, что я закрыл в квадратные скобки - меня не интересует: возлагая исполнение обязательства по переводу долга на третьих лиц ты несешь ответственность за их действия как за свои собственные (статья 403 ГК РФ). Мне важно только то, чтобы к определенному в договоре сроку мой банк прислал бы мне выписку с моего счета из которой было бы ясно видно, что его долг ко мне увеличился на перечисленную тобой сумму."

Б. Рассуждения покупателя (плательщика).

"Я, - говорит покупатель, обращаясь к продавцу, - должен тебе по договору деньги. Но я не хочу быть тебе их должным, хочу сложить с себя это обязательство, прекратить его. Я не могу прекратить его исполнением (заплатить деньги), ибо существуют ограничения на предельный размер расчетов наличными. Но я могу сделать так, чтобы не я был тебе должным, а обслуживающий тебя банк. Если тебя это устраивает, то я готов, с твоего, подчеркиваю, согласия, перевести свой долг с себя на банк, в котором ты держишь счет. Конечно, связаться непосредственно с ним я не в состоянии. но это сделает по моей просьбе мой банк. Кстати, вот договор моего счета, а вот выписка с моего счета. Договор подтверждает, что мой банк готов содействовать мне в данной операции. а выписка - что он имеет возможность это сделать."

Следствия из выдвинутой концепции

Обращаем внимание, что такая интерпретация безналичных расчетов предопределяет два важных вывода.

1. Вопроса о праве собственности клиента на "находящиеся на счете денежные средства" вообще не может возникать, ибо клиент не в состоянии индивидуализировать объект этого права. Можно быть собственником, например, десяти индивидуально определенных купюр, достоинством 100 тысяч рублей каждая. Индивидуализация может достигаться не только определением каждой купюры серией и номером, но и, например, их нахождением в чьем-либо кошельке. Собственником же "одного миллиона рублей" быть невозможно, ибо право собственности в силу своего исключительного характера не должно допускать установления нескольких отношений собственности на одну и ту же вещь, чего нельзя исключить при отсутствии индивидуально определенного объекта права собственности. Но можно быть "кредитором", то есть - "обладателем права требования одного миллиона рублей", безотносительно к тому, индивидуализированы ли составляющие эту сумму денежные знаки или нет. Последняя ситуация и имеет место в договорах банковского счета и вклада. "Наиболее серьезная критика" Е.С. Демушкиной утверждения о том, что "деньги являются лишь объектами обязательственного права" (РЦБ. 1996. N 18, с. 70) в действительности бесцельна, потому, что такого тезиса никто не выдвигал и не пытался защитить. Речь идет не о деньгах вообще, а о том, что Екатерина Сергеевна именует "безналичными деньгами".

Парадокс в том, что наша схема безналичных расчетов не позволяет признать собственником безналичных средств не только клиента, но и сам банк, который ведет счет клиента. Не следует забывать, что банк, получивший денежные средства на счет клиента немедленно "зачисляет" их на собственный корсчет, открытый в другом банке. Последний держит корсчет в третьем банке и так далее. О чем это говорит? Только о том, что безналичных денег как объекта права собственности не только не существует, но и не может существовать вообще. Внесение наличных денег в банк, извлечение их из банка или изменение записей по счетам на основании состоявшихся соглашений о переводе долгов говорит только об изменении субъектов и состава прав денежных требований. Если такое изменение является следствием наличного расчета, мы имеем изменение правоотношений, юридическим фактом к которому стало исполнение денежного обязательства (статья 408 ГК РФ). Если же изменение является следствием "перечисления" (списания - зачисления) "средств по счетам", то есть - следствием изменения записей о денежных долгах на счетах в банках, мы имеем изменение правоотношений, юридическим фактом к которому стало прекращение денежного обязательства путем его новации в обязательство по переводу долга и прекращение последнего путем его новации в денежное обязательство банка-получателя перед получателем средств.

2. Обязательства по передаче денег с условием безналичных расчетов не могут быть квалифицированы как исключительно денежные, а должны рассматриваться в качестве факультативных обязательств. Факультативными называются обязательства с возможностью выбора способа их прекращения должником. Должник по такому обязательству хотя и сохраняет право рассчитаться с кредитором наличной национальной валютой, имеет право этого не делать, а прекратить данное обязательство новацией в другое, заранее определенное, обычно - в договоре между ним и кредитором.

И, наконец, "разное"...

Хотелось бы сказать несколько слов о взглядах Е.С. Демушкиной по некоторым частным вопросам. Так, например, она пишет, что интерпретируя запись по счету как запись о долге банка перед клиентом (праве требования клиента к банку) следует признать, что "договор, предусматривающий денежное обязательство клиента банка перед своим контрагентом по какому-либо (а может быть, по этому же, а не "какому-либо"? - В.Б.) договору, может быть исполнен: только путем частичной уступки клиентом банка требования по своему договору с банком, заключающееся в праве распорядиться определенной суммой на счете" (выделено мной, В.Б.). Абсурд, не имеющий ничего общего с цивилистикой! По двум причинам.

Во-первых, денежное обязательство на то и денежное, чтобы исполняться путем платежа - передачи денег. Дело, следовательно, не только и не столько в том, что договор предусматривает денежное обязательство, но и в том, какой способ расчетов по нему (читай - "способ прекращения его") предусмотрен сторонами. Указание договора о безналичных расчетах по денежному обязательству должно интерпретироваться как согласие на прекращение денежного обязательства клиента банка перед своим контрагентом путем его новации в денежное обязательство банка, обслуживающего контрагента.

Во-вторых, распоряжение владельца счета (плательщика) обслуживающему банку о перечислении средств не может расцениваться как уступка денежного требования к банку клиентом третьему лицу. При такой квалификации действий они должны получить самостоятельное юридическое значение, что приведет, в частности, к прекращению денежного обязательства плательщика перед получателем с момента осуществления им уступки своего требования новому кредитору. Но новым кредитором окажется, прежде всего, банк, обслуживающий получателя средств (а может быть - и некий третий банк, банк-посредник, или даже РКЦ). Следует заключить, что при такой трактовке денежное обязательство следует считать прекратившимся с момента исполнения банком распоряжения клиента о перечислении средств (с момента уступки права требования), а не с момента их зачисления на счет конечного получателя. что прямо противоречит современной российской практике. Выше было показано, что распоряжение владельца счета должно квалифицироваться как распоряжение о возложении исполнения обязательства по переводу долга на третье лицо. Утверждая, что квалификация такого распоряжения иначе, чем уступка требования, невозможна, Е.С. Демушкина только лишь демонстрирует собственные познания в юриспруденции, надо сказать, не слишком обширные.

В силу двух указанных выше обстоятельств вся последующая критика ею позиции Л.А. Новоселовой теряет смысл, ибо бьет по воздуху, не попадая в цель. Приводимые примеры трудностей в квалификации договоров займа между небанками и договоров купли-продажи безналичной иностранной валюты не могут быть признаны аргументами подтверждающими существование "безналичных денег" и принадлежность права собственности на них владельцу счета. Да, по договору займа заимодавец обязуется предоставить в собственность заемщику денежную сумму. Но едва лишь стороны записывают в договоре фразу о том, что сумма займа предоставляется "путем перечисления безналичных средств со счета заимодавца на счет заемщика" как обязательство предоставить сумму займа заимодавцем прекращается и возникает его обязательство обеспечить предоставление этой суммы банком, обслуживающим заемщика, разумеется, за его, заимодавца, счет. То же самое и с куплей-продажей иностранной валюты: как только в договоре появляется запись о том, что и валютные и рублевые средства перечисляются в безналичной форме, обязательство по передаче иностранной валюты ее продавцом (рублей ее покупателем) заменяются, соответственно, на обязательство обеспечить передачу иностранной валюты банком, обслуживающим покупателя (рублей - банком, обслуживающим продавца).

Подчеркиваем, что категорическое непринятие вызывает у нас и утверждение Е.С. Демушкиной о том, что "осуществление записи по счету влечет за собой юридические последствия - переход права собственности на деньги или ценные бумаги, образующиеся в виде записи по счету" (РЦБ. 1996. N 19. с. 23). Причины этого были изложены выше, здесь мы лишь зададим Екатерине Сергеевне один вопрос. Кому принадлежат бездокументарные ценные бумаги, зачисленные на счет депо, открытый на имя банка, если известно, что они были приобретены на денежные средства, мобилизованные банком по договорам комиссии от своих контрагентов? Следуя логике автора - банку, так как он является "владельцем" счета депо. А следуя статье 996 ГК РФ - комитентам, то есть - контрагентам, предоставившим банку деньги. Как разрешить эту коллизию? Может быть, дело просто в том, что ни деньги на счете, ни бездокументарные бумаги не могут быть объектами права собственности?

В.А. Белов

"Рынок ценных бумаг", N 5, март 1997 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Кстати: в "РЦБ" же (1996. N 17, с. 48 - 49) была опубликована замечательнейшая статья Павла Дробышева о юридической природе бездокументарного векселя, под каждым словом которой готов поставить подпись и автор настоящей статьи. Там вывод о различии юридической природы и правового режима векселя и бездокументарного векселя также основан на признании юридически главенствующим качеством формы воплощения имущественных прав.

*(2) Противоположной позиции придерживаются не только Е. Демушкина, но и И. Лысихин (РЦБ. 1996. N 17, с. 37), К. Окунев (Кодекс-INFO: Информационный бюллетень. 1996. N 18), М. Щорс (Деловой экспресс. 1996, 20 февраля) и многие другие авторы, в силу чего убедительно просим Екатерину Сергеевну не принимать наши упреки как адресованные ей персонально. Это - не упреки авторам, это - упреки отстаиваемой ими точке зрения.

*(3) Из сказанного следует, что мы отвергаем предложенную на страницах же РЦБ (1996. N 12, с. 14) господином А. Марченко конструкцию "бездокументарной ценной бумаги" как "абстрактной вещи" (аналог - термин "юридическое лицо"). Признав, что совокупность имущественных прав относится к вещам (пусть и "абстрактным", "юридическим", "бестелесным") мы столкнемся с такими трудностями, преодоление которых приведет к неоправданному усложнению системы права и законодательства (см. далее).

*(4) Выделенное двойной чертой опущено в тексте публикации - В.Б.

*(5) Гаттенбергер К.К. Влияние русского законодательства на производительность торгового банкового кредита. Харьков, 1870, с. 18 - 19.