Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2010 г. N 09АП-4471/2010-АК

г. Москва

09АП-4471/2010-АК

1 апреля 2010 г.

Дело N А40-46356/08-142-151

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей М.С. Сафроновой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Газпром"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2010 по делу N А40-46356/08-142-151, принятое судьей Дербеневым А.А. по заявлению ОАО "Газпром" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 третьи лица ООО "Газпром трансгаз Ухта", ООО "Газпром трансгаз Ставрополь", ООО "Газпром трансгаз Сургут", ООО "Газпром трансгаз Югорск", ООО "Газпром трансгаз Санкт-Петербург" о признании недействительным решения и обязании возместить НДС путем возврата

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Файзрхмановой Н.Л. по дов. от 05.03.2010 N 01/0400-83д, Дорина A.M. по дов. от 02.12.2009 N 01/0400-597д

от заинтересованного лица - Кузьмина Н.Л. по дов. от 29.12.2009 N 04-17/000106, Макаровой С.Е. по дов. от 15.01.2010 N 04-17/000525

от третьих лиц:

ООО "Газпром трансгаз Ухта" - Лысенко Е.А. по дов. от 17.11.2009 N 868/2009

ООО "Газпром трансгаз Ставрополь" - Лысенко Е.А. по дов. от 17.11.2009 N 18/090332

ООО "Газпром трансгаз Сургут" - Лысенко Е.А. по дов. от 16.11.2009 N 580/09

ООО "Газпром трансгаз Югорск" - Лысенко Е.А. по дов. от 17.11.2009 N Д/09/316

ООО "Газпром трансгаз Санкт-Петербург" - Лысенко Е.А. по дов. от 18.11.2009 N 02-1/170

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Газпром" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 14.04.2008 N 158 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 45 265 411 руб. и обязании возместить путем возврата НДС за сентябрь 2007 г. в размере 45 265 411 руб.

Решением суда от 31.10.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2009, заявленных требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.08.2009 N КА-А40/7250-09 указанные судебные акты отменены, дело направлено на навое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела проанализировать представленную в материалы дела инспекцией таблицу, сопоставив представленные обществом документы, в том числе, счета-фактуры, акты приема-передачи, грузовые таможенные декларации.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции решением от 20.01.2010 полностью отказал в удовлетворении заявленных обществом, с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, требований.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Газпром трансгаз Ухта", ООО "Газпром трансгаз Ставрополь", ООО "Газпром трансгаз Сургут", ООО "Газпром трансгаз Югорск" и ООО "Газпром трансгаз Санкт-Петербург".

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Третьи лица представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых полностью поддержали позицию заявителя.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 31.01.2008 общество представило в инспекцию уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 г., в которой отразило сумму, исчисленную к возмещению, в размере 7 529 430 657 руб.

По материалам камеральной налоговой проверки инспекция вынесла решения от 14.04.2008 N 51 и N 158, в соответствии с которыми предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; возмещен НДС в сумме 7 484 165 246 руб.; отказано в возмещении НДС в сумме 45 265 411 руб.

Общество обжалует решение инспекции от 14.04.2008 N 158 в части отказа в возмещении НДС.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что к спорным правоотношениям не может быть применена позиция ВАС РФ, изложенная в постановлении Президиума от 25.02.2009 N 13893/08.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

В своем постановлении от 25.02.2009 N 13893/08 Президиум ВАС РФ указал, что в силу нормативного определения транспортировки нефтепродуктов трубопроводным транспортом и технических особенностей этого процесса услуги дочерних обществ по перемещению нефтепродуктов по принадлежащим им участкам магистрального трубопровода являются неотъемлемой составной частью единого процесса транспортировки данных продуктов.

Положения главы 21 Кодекса связывают режим обложения транспортных услуг НДС по налоговой ставке 0% с фактом трансграничного перемещения с территории РФ и (или) на территорию РФ товаров, пассажиров и багажа, а не с наличием у лиц, выполняющих данные операции, внешнеэкономических контрактов и (или) договорных отношений с российскими экспортерами (импортерами).

Вывоз товара с территории РФ начинается с момента его помещения под соответствующий таможенный режим. При этом согласно Инструкции о таможенном оформлении товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ трубопроводным транспортом и по линиям электропередачи, утвержденной приказом Государственного таможенного комитета РФ от 15.09.2003 N 1013, момент помещения товара под соответствующий таможенный режим определяется по временной таможенной декларации.

Таким образом, Президиум ВАС РФ отметил, что положения главы 21 Кодекса связывают режим обложения транспортных услуг НДС по налоговой ставке 0% именно с фактом трансграничного перемещения с территории РФ и (или) на территорию РФ товаров, пассажиров и багажа.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что правовая позиция, сформулированная в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 13893/08, напрямую подлежит применению при рассмотрении настоящего дела.

Общество в апелляционной жалобе, ссылаясь на постановление Конституционного суда РФ от 21.01.2010 N 1-П, указывает на то, что в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 13893/08 сформирована позиция относительно пп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса, ухудшающая положение налогоплательщика и не соответствующая ранее сложившей арбитражной правоприменительной практике, отклоняется апелляционным судом, исходя из следующего.

Согласно постановлению Конституционного суда РФ от 21.01.2010 N 1-П, исходя из конституционного принципа недопустимости придания обратной силы закону, устанавливающему или отягчающему ответственность, и основанных на нем правовых позиций Конституционного суда РФ, не может иметь обратную силу постановление Пленума ВАС РФ или постановление Президиума ВАС РФ, содержащее толкование нормы права, вследствие которого ухудшается положение лица, привлеченного или привлекаемого к административной ответственности. В результате такого толкования не может ухудшаться (по сравнению с толкованием, ранее устоявшимся в судебной практике) и положение налогоплательщиков, поскольку в силу ст.ст. 54 и 57 Конституции РФ недопустимо придание обратной силы законам, ухудшающим положение налогоплательщиков, в том числе, в актах официального или иного толкования либо в правоприменительной практике.

Таким образом, постановление Президиума ВАС РФ имеет обратную силу лишь в том случае, если сформулированная в нем правовая позиция суда надзорной инстанции противоречит позиции ранее устоявшейся судебной практике.

При этом в постановлении от 25.02.2009 N 13893/08 правовая позиция ВАС РФ относительно применения пп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса не вступает в противоречие с ранее сформированной позицией арбитражных судов различных инстанций и округов, а лишь вносит ясность в вопрос отнесения тех или иных работ (услуг) к числу непосредственно связанных с реализацией товара на экспорт.

Вопрос о том, какой ставкой НДС должна облагаться реализация услуги по транспортировке товара трубопроводным транспортом, рассмотрен ранее в постановлении ВАС РФ от 20.12.2005 N 9263/05, согласно которому уже в 2005 г. ВАС РФ сформировал свою правовую позицию по вопросу обложения налоговой ставкой по НДС в размере 0% реализацию привлеченных услуг по транспортировке товара по территории РФ трубопроводным транспортом на экспорт.

Кроме того, на момент выставления дочерними организациями счетов-фактур на услуги по транспортировке газа, помещенного под таможенный режим экспорта, 31.06.2007 и 31.07.2007 уже сложилась единообразная правоприменительная практика в связи с чем, дочерние общества (транспортировщики) обязаны выставить счета-фактуры с указанием надлежащей ставки НДС - 0%.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно учел позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 25.02.2009 N 13893/08, поскольку сформулированная в нем правовая позиция не вступает в противоречие с позицией арбитражных судов, сформированной ранее в судебной практике.

В апелляционной жалобе общество утверждает, что к спорным правоотношениям не может быть применена нулевая ставка НДС.

Данный довод является необоснованным.

Судом первой инстанции во исполнение указания суда кассационной инстанции проанализирована представленная инспекцией таблица путем сопоставления представленных обществом документов (счетов-фактур, актов приема-передачи газа, грузовых таможенных деклараций).

Из материалов дела следует, что инспекцией в обоснование сопоставимости объемов газа, заявленных обществом в ГТД, с одной стороны, и объемов газа, в отношении которого дочерними организациями общества оказаны услуги по транспортировке, с другой стороны, представлен анализ содержания указанной таблицы со ссылкой на документы общества и следующие обстоятельства.

В качестве документов, подтверждающих налоговые вычеты по налоговой декларации за сентябрь 2007 г. по транспортировке газа, помещенного под таможенный режим экспорта, принадлежащего НГК "Итера", общество представило счета-фактуры на услуги по транспортировке газа в июле 2007 г., оказанные ООО "Севергазпром", ООО "Тюментрансгаз", ООО "Лентрансгаз" и ООО "Сургутгазпром" на общую сумму 45 556 569,33 руб. (в т.ч. НДС по транспортировке газа независимых поставщиков в таможенном режиме международного таможенного транзита в сумме 709 751,97 руб., НДС по транспортировке газа независимых поставщиков, реализуемого на экспорт, в сумме 44 555 659,21 руб.).

ООО "Севергазпром" выписан в адрес общества счет-фактура от 30.06.2007 N 99/1562 на услуги по транспортировке газа, принадлежащего независимой организации ООО "НГК "Итера", вывозимого в таможенном режиме экспорта на сумму 112 660 169,60 руб. (в т.ч. НДС 17 185 449,60 руб.).

Указанный счет-фактура оформлен на основании акта сдачи-приемки услуг по транспортировке газа от 30.06.2007 N 6-ГПЭ на сумму 112 660 169,60 руб. (в т.ч. НДС 17 185 449,60 руб.), в соответствии с которым ООО "Севергазпром" на основании договора от 16.01.2006 N 7РГтр-2006 с обществом оказало услуги по транспортировке газа, принадлежащего ООО "НГК "Итера", вывозимого в таможенном режиме экспорта, за период с 01.06.2007 по 30.06.2007 в количестве 214 406,896 тыс. куб. м.

ООО "Тюментрансгаз" выписан в адрес общества счет-фактура от 30.06.2007 N 2007002706 на услуги по транспортировке газа, принадлежащего независимой организации ООО "НГК "Итера", вывозимого в таможенном режиме экспорта в июне 2007 г. на сумму 92 874 274,12 руб. (в т.ч. НДС 14 167 262,15 руб.).

Указанный счет-фактура оформлен на основании акта сдачи-приемки услуг по транспортировке газа от 30.06.2007 N 06/07-ТрНЗ на сумму 92 874 274,12 руб. (в т.ч. НДС 14 167 262,15 руб.), в соответствии с которым ООО "Тюментрансгаз" на основании договора от 16.01.2006 N 4РГтр-2006 с обществом оказало услуги по транспортировке газа, принадлежащего ООО "НГК"Итера", вывозимого в таможенном режиме экспорта, за период с 01.06.2007 по 30.06.2007 в количестве 214 406,896 тыс. куб. м.

ООО "Лентрансгаз" в адрес общества выписан счет-фактура от 30.06.2007 N 1458 на услуги по транспортировке газа, принадлежащего независимой организации ООО "НГК "Итера", вывозимого в таможенном режиме экспорта в июне 2007 г. на сумму 67 474 170,37 руб. (в т.ч. НДС 10 292 670,06 руб.).

Указанный счет-фактура оформлен на основании акта сдачи-приемки услуг по транспортировке газа от 30.06.2007 N 1458 на сумму 67 474 170,30 руб. (в т.ч. НДС 10 262 670,66 руб.), в соответствии с которым ООО "Лентрансгаз" на основании договора от 16.01.2006 N 2РГтр-2006 с обществом оказало услуги по транспортировке газа, принадлежащего ООО "НГК"Итера", вывозимого в таможенном режиме экспорта, за период с 01.06.2007 по 30.06.2007 в количестве 214 406,896 тыс. куб. м.

ООО "Сургутгазпром" в адрес общества выписан счет-фактура от 30.06.2007 N 23/000566 на услуги по транспортировке газа, принадлежащего независимой организации ООО "НГК "Итера", вывозимого в таможенном режиме экспорта в июне 2007 г. на сумму 19 078 485,20 руб. (в т.ч. НДС 2 910 277,40 руб.).

Указанный счет-фактура оформлен на основании акта сдачи-приемки услуг по транспортировке газа от 30.06.2007 N 1458 на сумму 67 474 170,30 руб. (в т.ч. НДС 10 262 670,66 руб.), в соответствии с которым ООО "Сургутгазпром" на основании договора от 16.01.2006 N 6ГНЭ с обществом оказало услуги по транспортировке газа, принадлежащего ООО "НГК"Итера", вывозимого в таможенном режиме экспорта, за период с 01.06.2007 по 30.06.2007 в количестве 75 000,000 тыс. куб. м.

Протранспортированный ООО "Севергазпром", ООО "Тюментрансгаз", ООО "Лентрансгаз" и ООО "Сургутгазпром" объем природного газа выпущен с территории РФ 23.07.2007, о чем свидетельствуют отметки инспектора ЦЭТ на ГТД N 10006033/200707/0000952 и N 10006033/200707/0000953.

Согласно полным, подаваемым на временные, таможенным декларациям N 10006033/200707/0000952 и N 10006033/200707/0000953 природный газ в количестве 20 000, 000 тыс. куб. м. и 194 406,896 тыс. куб. м. поставлен в течение июня 2007 г. ООО "Итера Латвия".

Полная ГТД N 10006033/200707/0000952 оформлена на основании временной таможенной декларации N 10006003/290507/0000720 (графа 40 полной ГТД), согласно которой обществом указано ориентировочное количество природного газа для поставки в течение июня 2007 г. в количестве 200 000, 000 тыс. куб. м. (поставка в Республику Эстония).

Полная ГТД N 10006033/200707/0000953 оформлена на основании временных таможенных деклараций N 10006003/290507/0000719 и N 10006003/060607/0000724 (графа 40 полной ГТД), согласно которой обществом указано ориентировочное количество природного газа для поставки в течение июня 2007 г. в количестве 35 000,000 тыс. куб. м. и 165 000,000 тыс. куб. м. соответственно (поставка в Республику Латвия).

Таким образом, объем задекларированного по временным таможенным декларациям природного газа составил 220 000,000 тыс. куб. м., а объем фактически пересекшего границу товара составил 214 406,896 тыс. куб. м., что подтверждается актом сдачи-приемки услуг по организации транспортировки газа от 30.06.2007 N ИТР-24/06-07/2.

Согласно акту сдачи-приемки от 30.06.2007 N ИТР-24/06-07/2 потребителям Латвийской Республики в течение июня 2007 г. поставлен газ в объеме 194 406,896 тыс. куб. м. (ГТД N 10006003/200707/0000953), потребителям Эстонской Республики в течение июня 2007 г. поставлен газ в объеме 20 000,000 тыс. куб. м. (ГТД N 10006003/200707/0000952).

Налоговая база под вычеты по счетам-фактурам от 30.06.2007 N 99/1562, N 2007002706, N 1458 и N 23/000566 ранее была заявлена обществом и подтверждена инспекцией в полном объеме по декларации за август 2007 г.

Для подтверждения заявленного налогового вычета по коду 1010407 "Реализация работ (услуг), непосредственно связанных с перевозкой или транспортировкой товаров, помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита" общество представило также счет-фактуру, выписанную ООО "Кавказтрансгаз" в адрес общества, от 30.06.2007 N 01.7/1148 на услуги по транспортировке газа, принадлежащего независимым организациям, помещенного под таможенный режим международного таможенного транзита на сумму 4 652 818,47 руб. (в т.ч. НДС 709 751,97 руб.), из них по услугам по транспортировке газа, принадлежащего ТОО "КазРосГаз" на сумму 993,18 руб. (в т.ч. НДС 151,50 руб.) и по услугам по транспортировке газа, принадлежащего компании ЗМБ ГМБХ, в сумме 4 651 825,29 руб. (в т.ч. НДС 709 600,47 руб.).

Данный счет-фактура оформлен на основании акта сдачи-приемки услуг по транспортировке газа от 30.06.2007 N 66 на сумму 4 652 818,47 руб. (в т.ч. НДС 709 751,97 руб.), в соответствии с которым ООО "Кавказтрансгаз" на основании договора от 16.01.2006 N 16РГтр-2006 с обществом за период с 01.07.2007 по 31.07.2007 оказало услуги по транспортировке газа в объеме 8 405,600 тыс. куб. м., принадлежащего ТОО "КазРосГаз" и компании ЗМБ ГМБХ., в т.ч. ТОО "КазРосГаз" 5,600 тыс. куб. м., и ЗМБ ГМБХ 8 400,000 тыс. куб. м.

Протранспортированный ООО "Кавказтрансгаз" объем природного газа выпущен с территории РФ 18.07.2007 и 20.07.2007, что подтверждается отметками инспектора ЦЭТ на ГТД N 10006003/170707/0000885 и N 10006033/190707/0000907 соответственно.

Согласно транзитной декларации N 10006003/170707/0000885 природный газ в количестве 18 500,356 тыс. куб. м. поставлен в течение июня 2007 г. ЗМБ ГМБХ (на основании договора от 16.01.2006 N 16РГтр-2006 с учетом дополнения от 26.02.2007 N 4 отправителем/экспортером и получателем природного газа в количестве является ЗМБ ГМБХ, страна отправления/экспорта и страна происхождения - Казахстан).

Транзитная декларация N 10006003/170707/0000885 оформлена на основании временной таможенной декларации N 10006003/200307/0000468/1 (графа 40 транзитной ГТД), в которой указано ориентировочное количество природного газа для поставки в течение с апреля по декабрь 2007 г. в объеме 500 000,000 тыс. куб. м.

Объем задекларированного по временной таможенной декларации природного газа составил 500 000,000 тыс. куб. м., а объем фактически протранспортированного транзитного товара по ГТД N 10006003/170707/0000885 составил 18 500,356 тыс. куб. м., о чем свидетельствует акт сдачи-приемки услуг по транспортировке газа от 30.06.2007 N 66 в режиме международного таможенного транзита в общем объеме 18 504,356 тыс. куб. м.

Кроме того, данные объемы также подтверждены актами сдачи-приемки природного газа и оказанных услуг от 11.07.2007 по договору от 04.07.2005 N Р-ТР-05 между обществом и компанией ZMB GmbH об оказании в июне 2007 г. услуги по организации транспортировки в режиме таможенного транзита по территории РФ принадлежащего компании ZMB GmbH природного газа узбекского происхождения в объеме 18 500,356 тыс. куб. м.

Согласно транзитной декларации N 10006003/190707/0000907 природный газ в количестве 4,500 тыс. куб. м. поставлен в течение июня 2007 г. для ТОО "КазРосГаз" (на основании договора от 16.01.2006 N 16РГтр-2006 с учетом дополнения от 26.02.2007 N 4 отправителем/экспортером и получателем газа природного в количестве является ТОО "КазРосГаз", страна отправления/экспорта и страна происхождения - Казахстан).

Транзитная декларация N 10006003/190707/0000907 -оформлена на основании временной таможенной декларации N 10006003/160207/0000255/1 (графа 40 транзитной ГТД), в которой указано ориентировочное количество природного газа для поставки в течение с марта по декабрь 2007 г. в объеме 1 655,000 тыс. куб. м.

Объем задекларированного по временной таможенной декларации природного газа составил 1 655,000 тыс. куб. м., а объем фактически протранспортированного транзитного товара по ГТД N 10006003/190707/0000907 составил 4,500 тыс. куб. м., что подтверждено актом сдачи-приемки услуг по транспортировке газа от 30.06.2007 N 66 в режиме международного таможенного транзита в общем объеме 18 504,356 тыс. куб. м.

Кроме того, данные объемы также подтверждаются коммерческим актом сдачи-приемки оказанных услуг от 06.07.2007 N 6 согласно договору от 29.12.2006 N 2ТКГ-07 об оказании услуги в июне 2007 г. по организации транспортировки в режиме таможенного транзита по территории РФ, принадлежащего ТОО "КазРосГаз" природного газа казахстанского происхождения в объеме 4,500 тыс. куб. м.

Таким образом, проведя анализ таблицы инспекции, с учетом позиции ВАС РФ об отнесении работ (услуг) к непосредственно связанным с производством и реализацией товара на экспорт в зависимости от момента помещения товара под соответствующий таможенный режим по временной таможенной декларации и момента оказания услуги, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что реализация услуг дочерних обществ общества подлежит обложению ставкой НДС в размере 0%.

Ссылка общества о заведомой не осведомленности дочерних обществ общества в транспортировке газа, помещенного под таможенный режим экспорта, несостоятельна.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" транспортировка газа по трубопроводам относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно Федеральному закону от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" общество является собственником единой системы газоснабжения, которая представляет собой имущественный производственный комплекс, состоящий из технологически, организационно и экономически взаимосвязанных и централизованно управляемых производственных и иных объектов, предназначенных для добычи, транспортировки, хранения и поставок газа, и находится в собственности организации, образованной в установленных гражданским законодательством организационно-правовой форме и порядке, получившей объекты указанного комплекса в собственность в процессе приватизации либо создавшей или приобретшей их на других основаниях, предусмотренных законодательством РФ.

В соответствии с Правилами поставки газа в РФ, утвержденными постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, транспортировка газа представляет собой перемещение и передачу газа по газотранспортной системе.

Согласно ст. 13 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ в целях обеспечения надежного газоснабжения и выполнения международных договоров РФ и соглашений о поставках газа организация - собственник Единой системы газоснабжения: обеспечивает непрерывный диспетчерский контроль за функционированием объектов Единой системы газоснабжения, а также подсоединенных к ней объектов газоснабжения в точках их подсоединения; осуществляет управление функционированием Единой системы газоснабжения.

Согласно п. 9 Методики расчета тарифов на услуги по транспортировке газа по магистральным газопроводам, утвержденной Федеральной службой по тарифам от 23.08.2005 N 388-э/1, тарифы на газ утверждаются, исходя из необходимой выручки, в состав которой входит компенсация затрат на осуществление деятельности по диспетчеризации поставок газа.

Таким образом, процесс транспортировки газа включает в себя совокупность всех действий, в том числе, и диспетчеризацию и само перемещение газа по трубопроводу.

В силу п. 10.1.1 и 10.1.2 Правил технической эксплуатации магистральных газопроводов ВРД 39-1.10-006-2000 оперативно-диспетчерское управление Единой

системой газоснабжения РФ осуществляется Центральным производственно-диспетчерским управлением общества через производственно-диспетчерские службы газотранспортных предприятий.

Осуществляя функции диспетчеризации, общество лишь осуществляет контроль и координацию управления производственными процессами с целью обеспечения согласованной работы дочерних обществ для достижения наивысших технико-экономических показателей, выполнения графиков работ и производственной программы, способствуя минимизации затрат.

Согласно п. 10.1.3 Правил общество как диспетчер поставок газа согласно заключенным контрактам и его дочерние общества (трансгазы) ведут непрерывный учет объемов и качества газа, поступающего транзитом и на экспорт; принимают меры по соответствию транспортируемого газа требованиям Правил РД 50-213-80, ГОСТ 5542-87, контрактам, техническим соглашениям и другим документам по импорту и подаче на экспорт.

Об осведомленности дочерних обществ также свидетельствуют и условия заключенных договоров на транспортировку, и составленные первичные учетные документы. Из условий договоров с Трансгазами также следует, что фактическое количество газа, поставляемого на экспорт, определяется контрольно-измерительными приборами, установленными на определенных договорами газопроводах на определенных газоизмерительных станциях.

Таким образом, дочерние общества располагают документами, подтверждающими правомерность применения ставки 0%.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводу общества о не совпадении объемов газа по ГТД и по первичным документам ООО "Сургутгазпром".

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Материалами дела установлено, что для подтверждения налогового вычета, заявленного в налоговой декларации по НДС за сентябрь 2007 г. по транспортировке газа в объеме 214 406,896 тыс. куб. м., помещенного под таможенный режим экспорта, принадлежащего НГК "Итера", общество представило документы, в том числе, ГТД N 10006003/200707/0000952 (объем газа 20 000,000 тыс. куб. м.) и N 10006003/200707/0000953 (объем газа 194 406,896 тыс. куб. м.), согласно которым, газ, принадлежащий НГК "Итера", отгружен в таможенном режиме экспорта в общем объеме 214 406,896 тыс. куб. м. по агентскому договору от 02.02.2007 N 2103-07-03 с ООО "Газпром экспорт"; счет-фактуру от 30.06.2007 N 23/000566 на услуги по транспортировке газа, оказанные ООО "Сургутгазпром", на сумму 19 078 485,20 руб. (в т.ч. НДС 2 910 277,40 руб.), выставленного на основании акта сдачи-приемки услуг по транспортировке газа, вывозимого в таможенном режиме экспорта от 30.06.2007 N 6ГНЭ, согласно которому оказаны услуги по транспортировке газа в объеме 75 000,000 тыс. куб. м.; договор от 28.02.2007 N 24НП тр/к-2007 между обществом и OOP "НГК "Итера" на оказание услуг по организации транспортировки газа, предметом которого является оказание обществом услуг по организации транспортировки природного и сухого отбензиненного газа по территории РФ, принадлежащего НГК "Итера".

Согласно условиям договора от 28.02.2007 N 24НП тр/к-2007 общество вправе привлечь к исполнению своих обязательств газотранспортные общества на основе заключенных с ними договоров.

ООО "НГК ИТЕРА" обязуется передавать газ, а общество принимать его, в т.ч., на 128 км газопровода "Уренгой - Челябинск" от Восточно-Таркосалинского и Ханческого месторождений и 196,7 км газопровода "Уренгой - Челябинск" от Губкинского месторождения.

Согласно акту сдачи-приемки услуг по организации транспортировки газа от 30.06.2007 N ИТР-24/06-07/2 общество оказало, а ООО "НГК "Итера" приняло услуги по организации транспортировки газа на территории России, добытого из Губкинского месторождения в количестве 139 406,896 тыс. куб. м., по транспортировке данного газа указывается дальность транспортировки 3 224,10 км., поскольку отсутствуют зоны входа/выхода; и из Восточно-Таркосалинского месторождения в количестве 75 000,000 тыс. куб. м. (указываются зоны входа и зона выхода).

Общество представило счет-фактуру от 30.06.2007 N 23/000566, выставленную ООО "Сургутгазпром" на основании договора от 16.01.2006 N 14РГтр-2006/с19-523906, предметом которого является транспортировка ООО "Сургутгазпром" на территории России газа, принадлежащего Газпрому и/или независимым организациям, которые передали объемы своего газа для организации транспортировки по договорам с Газпромом до границы ГТС Сургутгазпрома.

Согласно условиям данного договора фактическое количество газа, принимаемого от ООО "Ноябрьскгаздобыча", ООО "Ямбурггаздобыча", ООО "Уренгойгазпром" определяется контрольно-измерительными приборами, установленными на газоизмерительных пунктах УКПГ ООО "Ноябрьскгаздобыча", ООО "Уренгойгазпром", на входе в газопровод Заполярноге-Уренгой, на выходе из Губкинского и Восточно-Таркосалинского газовых промыслов.

ООО "Сургутгазпром" для исполнения обязательств по договору вправе привлечь ООО "Уралтрансгаз", ООО "Тюментрансгаз", ООО "Томсктрансгаз", ООО "Ноябрьскгаздобыча", ООО "Ямбурггаздобыча", ООО "Уренгойгазпром", а также иных третьих лиц, в собственности которых или на иных законных основаниях находятся газопроводы - отводы и/или РГС, непосредственно подключенные к ГТС Газпрома, или покупателей газа, которые имеют в своем распоряжении технические средства по транспортировке газа путем заключения с указанными лицами соглашений по сдаче-приемке газа.

Учитывая изложенное, ООО "Сургутгазпром" оказывало услуги по транспортировке газа, поставляемого в таможенном режиме экспорта, в объеме 75 000,000 тыс. куб. м., добыча которого производилась из Восточно-Таркосалинского месторождения.

При этом услуги по транспортировке газа в Латвию и Эстонию осуществляется в зоне обслуживания ООО "Сургугазпром" по газу, добываемому из Восточно-Таркосалинского месторождения, о чем свидетельствуют объемы оказанных ООО "Сургутгазпром" услуг по транспортировке газа и заявленных обществом в налоговых декларациях за октябрь и ноябрь 2007 г.

Кроме того, налоговый вычет по налогу заявлен обществом на услугу по транспортировке газа в размере 75 000, 000 тыс. куб. м., что значительно меньше того объема газа, который задекларирован по временной грузовой таможенной декларации.

В апелляционной жалобе общество также утверждает, что необходимость применения ставки НДС 18% следует из положений п. 9 ст. 165 Кодекса.

В обоснование своей позиции общество ссылается на то, что на момент вынесения оспариваемого решения инспекции счета-фактуры соответствовали требованиям ст. 169 Кодекса в целях заявления по ним вычета по НДС, поскольку в течение 180 дней с момента помещения товара под соответствующий таможенный режим необходимый пакет документов для подтверждения права на применение ставки 0% по услугам по транспортировке дочерними обществами в инспекцию предоставлен не был.

Данный довод является необоснованным.

В соответствии с п. 9 ст. 165 Кодекса документы (их копии), указанные в п. 1-4 ст. 165 Кодекса, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% при реализации товаров (работ, услуг), указанных в пп. 1-3 и 8 п. 1 ст. 164 Кодекса, в срок, не позднее 180 календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов.

Если по истечении 180 календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных режимах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам, предусмотренным п. 2 и 3 ст. 164 Кодекса. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0%, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 и 176.1 Кодекса.

Учитывая изложенное, налогоплательщик обязан применить к реализации своих услуг налоговую ставку, предусмотренную п. 2 и 3 ст. 164 Кодекса, и уплатить в таком случае налог за счет собственных средств до подтверждения в дальнейшем обоснованности применения налоговой ставки 0%.

Однако возможность в этом случае выставить покупателю услуг счет-фактуру с выделением ставок по НДС, предусмотренных п. 2 и 3 ст. 164 Кодекса, законодательством не установлена.

Кроме того, в рамках настоящего дела вопрос о возмещении НДС дочерними обществами заявителя, исходя из предмета спора, рассмотрению не подлежит.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2010 по делу N А40-46356/08-142-151 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Газпром" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Л.Г. Яковлева

Судьи:

П.В. Румянцев

М.С. Сафронова