Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2010 г. N 09АП-3509/2010, N 09АП-5930/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2010 г. N 09АП-3509/2010, N 09АП-5930/2010

город Москва

Дело N А40-65335/09-98-396

N 09АП-3509/2010-АК, N 09АП-5930/2010-АК

резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2010.

постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Корсаковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Общества с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "Оружейная слобода", Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2010

по делу N А40-65335/09-98-396, принятое судьей Д.В. Котельниковым

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "Оружейная слобода"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве

о признании незаконным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лесина П.Б. выписка из ЕГРЮЛ N 19847 от 03.12.2009, Е.А. Епифановой по дов. от 01.10.2009, М.А. Кудинова по дов. от 06.05.2009;

от заинтересованного лица - М.Я. Магомедова по дов. N 05юр-9 от 23.11.2009, А.А. Белялетдинова по дов. N 05юр-41 от 24.03.2009;

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "Оружейная слобода" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 16.11.2008 N 2819 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2010 заявленные требования удовлетворены частично, признано незаконным решение инспекции от 06.11.2008 N 2819 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления налога на прибыль в размере 22.301.577 руб., начисления пени в размере 7.563.144 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 4.460.316 руб., начисления соответствующих сумм пени, уменьшения убытков в размере 1.087.676 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 618.640 руб., уменьшения начисленного в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в размере 83.149 руб. и привлечения к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 21.605 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

С решением суда не согласились заявитель и заинтересованное лицо, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивируют тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заявитель и заинтересованное лицо представили отзывы на апелляционные жалобы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 31.03.2008 N 431 и принято решение от 16.11.2008 N 2819 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 4.790.647 руб., обществу начислены пени в сумме 8.191.992 руб., уменьшен начисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета в сумме 83.149 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 24.463.846 руб., штрафы, пени, уменьшить убытки, начисленные по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 на сумму 1.087.676 руб., предложено представить уточненную декларацию по налогу на прибыль организаций за 2005 с уменьшением суммы заявленного убытка в размере 1.087.676 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое письмом от 27.02.2009 N 21-19/017545 оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Материалами дела установлено, что заявитель на основании заключенных с ЗАО "СИНУС" договоров купли-продажи квартир в жилом доме по адресу: г. Москва, Оружейный переулок, д. 15 А, зарегистрированных в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (т.2 л.д.38-100; т.3 л.д.1-38), приобрел в собственность 29 квартир и нежилые помещения.

По факту принятия к учету составлением инвентарных карточек на основании актов приема-передачи основных средств (т.3 л.д.62-67) общество, как следует из представленных карточек счетов (т.3 л.д.68-76, 82-97), начисляло на приобретенные объекты недвижимости амортизацию.

Как установлено инспекцией в ходе налоговой проверки осмотром помещений, что подтверждается протоколом от 28.02.2008 (т.3 л.д.54-60) из имеющейся у общества площади в размере 5.238,1 кв.м. используется на момент осмотра и использовалось в проверяемый период 917,2 кв.м на основании договоров аренды помещений (т.3 л.д.146-150, т.4 л.д.1-75).

Отказывая в подтверждении обоснованности начисления амортизации на весь объем основных средств, инспекция указывает на то, что часть здания, не сданная в аренду, в том числе по факту отсутствия ремонта (иной неподготовленности) не использовалась для извлечения дохода.

Данные доводы налогового органа отклоняются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что амортизируемым имуществом признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20.000 руб.

Пунктом 2 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации установлен перечень имущества, а равно обстоятельств его приобретения, на которое амортизация не начисляется.

На имеющееся у общества имущество перечень п. 2 ст. 256 НК РФ не распространяется.

Пунктом 3 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации определен перечень основных средств, исключаемых из состава амортизируемого имущества.

Доказательств наличия обстоятельств, указанных в п. 3 ст. 256 НК РФ налоговым органом не представлено.

При этом, налоговый орган, оценивая каждый объект основных средств, приобретенный обществом, не учитывает того, что здание как объект недвижимости является по существу неделимым объектом, сквозь которое проходят инженерные коммуникации (водопровод, отопление и т.п.), в здании имеются неразделяемые площади и сооружения общего пользования (лестницы, лестничные клетки, крыша, стены и т.п.).

Таким образом, выделение фактически переданных в аренду площадей из общего объема площади объектов недвижимости не соответствует положениям гражданского законодательства об одновременной аренде соответствующей доли площадей общего пользования.

Кроме того, вследствие объективной невозможности разделения по эксплуатационному состоянию инженерных и прочих неделимых сооружений здания (водопровод, отопление, стены, крыша и т.п.) исчисление амортизации только по отношению к фактически используемым помещениям не соответствует необходимости содержания и фактической эксплуатации иных неделимых сооружений здания.

При таких обстоятельствах размер амортизационных отчислений определен налоговым органом неверно.

При этом, даже в случае признания доводов налогового органа обоснованными, инспекцией не представлено достоверного, с учетом приведенных выше обстоятельств, расчета сумм амортизационных отчислений на фактически используемые объекты, включая элементы, недвижимости.

Кроме того, инспекцией не представлено доказательств того, что имеющиеся у общества остальные (не переданные в аренду) объекты недвижимости не будут использоваться для извлечения дохода в будущем. Обстоятельство их продажи в более поздние периоды, как следует из протокола осмотра помещений и представленных в материалы дела судебных актов судов общей юрисдикции (т.6 л.д.45-55) не свидетельствует о том, что заявитель, начисляя амортизацию по данным объектам недвижимости, изначально предполагал их продажу.

Судами общей юрисдикции установлено и обществом не опровергается, что объекты недвижимости были отчуждены в отсутствие экономической выгоды с причинением существенного ущерба обществу, то есть являются, по сути, оспоримыми сделками.

В налоговом законодательстве не используется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции об обоснованности принятия обществом к учету сумм амортизационных отчислений по всем объектам недвижимости и, соответственно, неправомерности отказа в признании таких расходов инспекцией.

В отношении обстоятельств начисления налога на прибыль на сумму внереализационных доходов в виде подлежащей списанию по истечению срока исковой давности суммы кредиторской задолженности, судами установлено следующее.

Согласно пункту 18 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации, внереализационными доходами признаются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям.

Порядок списания кредиторской задолженности регламентирован Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н.

Пунктом 78 указанного Положения предусмотрено, что суммы кредиторской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации.

Таким образом, налогоплательщик обязан включить в состав внереализационных доходов кредиторскую задолженность только в случае: истечения срока исковой давности; при наличии оснований полагать, что сумма задолженности с него не будет взыскана; при наличии приказа (распоряжения) руководителя организации.

Включение сумм кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов на иных основаниях не предусмотрено.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18, обстоятельством признания долга, прерывающим срок исковой давности, являются действия должника по признанию претензии; частичной уплате самим должником или с его согласия другим лицом основного долга и (или) сумм санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга, если последний имеет под собой только одно основание, а не складывается из различных оснований; уплате процентов по основному долгу; изменению договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепту инкассового поручения.

В соответствии с заключенными договорами купли-продажи квартир срок оплаты наступал по истечении 30 дней с момента государственной регистрации сделки, то есть, учитывая представленные Свидетельства - не ранее 15.11.2002, следовательно, срок исковой давности истекал не ранее 16.11.2005.

Однако, между ЗАО "СИНУС" и обществом 17.01.2005 заключено соглашение о взаиморасчетах (т.1 л.д.52-53), согласно которому обществом признана задолженность в размере 90.747.150,68 руб., согласно которому по факту представления в срок до 01.03.2007 отчета агента (ЗАО "СИНУС") о полученных доходах от сдачи объектов недвижимости в аренду, 50% от полученных агентом доходов будет зачтена в счет оплаты приобретенных обществом квартир 01.03.2007.

При этом оставшуюся часть долга общество обязывалось погасить в срок до 01.05.2007.

Таким образом, срок исковой давности в силу заключения указанного соглашения истекает 02.05.2010.

Обществом действительность вышеуказанного соглашения не опровергнута, в том числе - действующим генеральным директором (он же - учредитель), а инспекцией не представлено доказательств опровержения действительности сделки со стороны ЗАО "СИНУС" как действовавшим на момент заключения сделки генеральным директором Леладзе Ю.Д., так и действующим генеральным директором и фактически подписавшим соглашение лицом - Соколовым А.Р.

Таким образом, довод налогового органа о подписании указанного соглашения неуполномоченным лицом не имеет правового значения до момента, пока об этом не будет заявлено уполномоченным лицом стороны по сделке.

Кроме того, решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-7591/07-52-60 от 09.06.2007 по иску ЗАО "СИНУС" о взыскании с общества задолженности в размере 90.747.150,68 руб. (т.1 л.д.34-35), подтверждает признание указанного выше соглашения уполномоченным лицом ЗАО "СИНУС".

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, основания для переоценки судом апелляционной инстанции, а у инспекции основания ссылаться на отсутствие задолженности общества перед ЗАО "СИНУС", отсутствуют.

Обстоятельство наличия третейского соглашения (т.2 л.д.66), заключенного между ЗАО "СИНУС" и обществом 18.07.2002, не влечет незаконность принятого Арбитражным судом г. Москвы решения, поскольку о наличии соответствующего соглашения должно быть заявлено в ходе судебного разбирательства.

Обстоятельство истечения, по мнению инспекции, срока исковой давности на момент рассмотрения иска ЗАО "СИНУС" к обществу, при наличии судебного акта, не имеет правового значения, так как последствия истечения срока исковой давности заявляются стороной по спору, к числу которых налоговый орган по хозяйственному спору не относится.

Кроме того, 21.06.2003 обществом платежным поручением N 11 произведена частичная оплата договоров купли-продажи квартир на сумму 870.000 руб. (т.3 л.д.141), в связи с чем срок исковой давности истекал 21.06.2006, то есть в иной, нежели определенный инспекцией налоговый период.

При этом представление заявителем противоречивых документов, в частности, соглашения от 17.01.2005 и актов сверок задолженности за период 2002-2005 с отличающимися в сторону уменьшения суммами долга общества (т.1 л.д.44-45), а равно не подтвержденного записями в ЕГРЮЛ (т.2 л.д.28-37) сведения о назначении с 24.02.2004 генеральным директором ЗАО "СИНУС" Соколова А.Р. (т.1 л.д.50), не препятствует при наличии иных имеющихся в материалах дела документов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установить имеющие значения для полного и правильного рассмотрения дела факты и обстоятельства.

Сопоставив представленные документы, установив подтверждающие их обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что срок исковой давности на момент принятия оспариваемого решения инспекции не истек, и налоговый орган не вправе был признавать кредиторскую задолженность общества перед ЗАО "СИНУС" внереализационным доходом.

Доводы налогового органа со ссылками на представленные в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ и регистрационные документы общества, ЗАО "СИНУС" и ООО "Ани Ком" (т.2 л.д.13-37; т.4 л.д.79-130; т.5 л.д.1-111; т.6 л.д.1-22) о том, что общество и ЗАО "СИНУС" являются взаимозависимыми, подлежат отклонению, поскольку само по себе такое обстоятельство, как взаимозависимость участников сделки, не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Инспекция не указала, как имеющаяся взаимозависимость общества и его контрагентов повлияла на формирование цен на товар, которые имеют правовое значение, учитывая нормы статей 20 и 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, участие генерального директора общества в ООО "Ани Ком" в качестве соучредителя с Соколовым А.Р. при руководстве указанной организацией Соколовым А.Р., не является основанием считать ЗАО "СИНУС" и общество взаимозависимым, так как учредитель не подчиняется генеральному директору, а учредители организации обладают равными правами, то есть не подчинены друг другу.

В равной степени не могут быть признаны хозяйственные общества взаимозависимыми только исходя из того, что представителем одного и другого общества в регистрационных органах было одно и то же физическое лицо, действующее, при всем этом, на основании доверенности.

Кроме того, обстоятельство смены генеральных директоров хозяйственных обществ, когда генеральный директор одной организации, утрачивая свою должность, становится генеральным директором другой организации, в том числе, с которой ранее имелись хозяйственные договоры (сделки), не влечет признание организаций взаимозависимыми. Факты совмещения должностей генерального директора одним физическим лицом в обществе и в ЗАО "СИНУС" инспекцией не представлено.

Также налоговым органом не доказан в установленном порядке умысел, а равно предварительная согласованность действий общества с ЗАО "СИНУС" в отношении пролонгации срока исковой давности кредиторской задолженности заявителя.

При этом, истечение срока исковой давности и заявление об этом при рассмотрении иска ЗАО "СИНУС" о взыскании 90.747.150,68 руб. является для общества более выгодным (разумным) действием (обстоятельством), нежели уклонение от признания внереализационного дохода и начисления 21.920.621 руб. налога на прибыль.

При таких обстоятельствах выявление инспекцией сумм внереализационных доходов и начисление соответствующей суммы налога на прибыль противоречит обстоятельствам совершенных сделок и имеющимся в материалах дела документам и не соответствует положениям действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что инспекция доначислила обществу 618.640 руб. налога на добавленную стоимость и уменьшила заявленные в завышенных размерах суммы налоговых вычетов в размере 83.149 руб. за 2005, 1.543.629 руб. за 2006, на том основании, что заявитель, являясь собственником объектов недвижимого имущества, сдаваемых в аренду, в том числе путем заключения сделок через агента от своего имени, не исчислило и не уплатило НДС в бюджет.

Суд первой инстанции, принимая во внимание положения ст.ст. 971-979, 990-1011 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.ст. 154-162 Налогового кодекса Российской Федерации, а также учитывая положения Генерального агентского договора от 25.11.2002 (т.1 л.д.29-33), пришел к правильному выводу о том, что получателем дохода, из которого выплачивается агентское вознаграждение, является общество, в связи с чем именно общество является плательщиком налога на добавленную стоимость с суммы полученных доходов, размер которых определяется в порядке, установленном ст. 153 Кодекса.

Обстоятельства получения денежных средств первоначально ЗАО "СИНУС" не устраняют (не освобождают) обязанность общества по исчислению и уплате НДС в бюджет.

Доводы общества о том, что плательщиком НДС является ЗАО "СИНУС" являются обоснованными в части НДС, начисляемого на сумму агентского вознаграждения, в остальной части доводы общества противоречат положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации и подлежат отклонению.

Таким образом, общество неправомерно при наличии установленного срока представления отчета агента (ежеквартально) уклонялось от обязанности по исчислению НДС.

В то же время, налоговая база исчисляется в соответствии со ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации в порядке, установленном Учетной политикой организации.

Пунктом 14 Учетной политики на 2005, утвержденной Приказом от 31.12.2004 (т.3 л.д.139-140), установлено, что в целях исчисления налога на добавленную стоимость момент определения налоговой базы считать по мере поступления денежных средств, то есть - по оплате.

При этом в соответствии с положениями п. 2, 7 ст. 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, налогоплательщики налога на добавленную стоимость, определяющие до вступления в силу настоящего Федерального закона момент определения налоговой базы как день оплаты, включают в налоговую базу денежные средства, поступившие до 01.01.2008 в счет погашения задолженности, и если до 01.01.2008 дебиторская задолженность не была погашена, она подлежит включению налогоплательщиком в налоговую базу в первом налоговом периоде 2008.

Принимая во внимание, что инспекцией не доказано получение обществом денежных средств от ЗАО "СИНУС" по Генеральному агентскому соглашению в 2005, инспекцией необоснованно начислен НДС в размере 701.789 руб., в том числе путем уменьшения заявленных в завышенных размерах сумм НДС в размере 83.149 руб.

Учитывая, что инспекция привлекла общество к ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса в отношении налога на прибыль на всю сумму доначисленного налога, а в отношении НДС - начиная с отчетности за 4 квартал 2005, а также начислила пени по ст. 75 Кодекса, суд первой инстанции, установив неправомерность начисления сумм налогов, пришел к правильному выводу о неправомерности начисления пени и привлечения к ответственности в соответствующей части.

Доводы налогового органа о пропуске обществом срока, предусмотренного ч. 4 ст. 198 НК РФ, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционные жалобы по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2010 по делу N А40-65335/09-98-396 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев