Долевое строительство в новом прочтении (Л. Зуйкова, "Новая бухгалтерия", выпуск 11, ноябрь 2006 г.)

Долевое строительство в новом прочтении

Хочется надеяться, что долевое строительство вольется, наконец, в нормальный деловой оборот. Этому должны способствовать недавние поправки в Закон о долевом строительстве, внесенные Федеральным законом от 18.07.2006 N 111-ФЗ. Насколько оптимистичны такие прогнозы - читайте в данной статье. проблемах Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве) написано немало. Многие застройщики (и не только они), прочитав Закон, принялись за разработку "обходных" схем. По утверждениям экспертов, за все время действия упомянутого Закона в соответствии с его требованиями было заключено не более 10% договоров (см., например, Веретенников Д. // "Dў" - N 7 - 8 - (11). - 3 июля 2006 г.).

Учитывая данное обстоятельство, поправки, внесенные в Закон о долевом строительстве, коснулись наиболее "критикуемых" положений Закона. А вот будут ли они работать на практике, покажет время.

Наиболее существенные изменения внесены Федеральным законом от 18.07.2006 N 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 111-ФЗ).

Эти поправки о долевом строительстве, сводятся к следующему. Строительство долевое и не долевое

Во-первых, внесена определенная ясность в дискуссию о том, когда возникает договор участия в долевом строительстве (далее - договор долевого участия), а когда речь идет об инвестиционном договоре, заключаемом в соответствии с инвестиционным законодательством РФ.

В этом смысле определяющее значение имеет объект долевого строительства.

Согласно новой редакции ст. 1 и п. 2 ст. 2 Закона о долевом строительстве договор долевого участия возникает в основном тогда, когда гражданин или юридическое лицо вносят денежные средства для строительства помещений (жилых или нежилых) и общего имущества в многоквартирных жилых домах. При этом "иные объекты недвижимости" (п. 1 ст. 1), по-видимому, также должны носить потребительский характер (например: помещения гаражей, магазинов, кафе, химчисток и т.п.). Возможно, изначально предполагалось, что эти объекты будут располагаться в составе жилых домов. Но на вопрос, смогут ли граждане или организации заключать договоры долевого участия на строительство помещений в отдельно стоящем гараже, магазине или прачечной, Закон о долевом строительстве однозначного ответа не дает.

Если же предметом договора строительства является не помещение как объект гражданских прав (например, жилое помещение*(1) - ст. 289 ГК РФ), а дом в целом либо объекты производственного значения, то речь может идти уже об инвестиционном договоре. Это прямо следует из норм ч. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона о долевом строительстве.

Тем самым, по мнению автора, договоры, предметом которых является инвестирование денежных средств в строительство индивидуально определенных обособленных объектов (здания, строения, сооружения) или их комплексов, должны регулироваться нормами Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестиционной деятельности). Как будет регулироваться строительство уже упомянутых гаражей, магазинов, химчисток и т.п. объектов, покажет практика.

Во-вторых, из сказанного можно сделать и другой важный вывод: если после сдачи в эксплуатацию многоквартирный дом будет оформляться в собственность одного лица (организации или индивидуального предпринимателя), то такой договор нужно заключать в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и Законом об инвестиционной деятельности*(2). И наоборот: если квартиры и общее имущество в доме после завершения строительства подлежат передаче в собственность разных лиц (государственную, муниципальную, частную собственность физических или юридических лиц), то участники инвестирования не только вправе, но и обязаны заключать договор долевого участия.

Таким образом, существенным признаком договора долевого участия по-прежнему остается право собственности дольщика на результат произведенных им инвестиций.

Каких-либо ссылок на то, что у участника долевого строительства может возникнуть любое иное право - право хозяйственного ведения или оперативного управления, - Закон о долевом строительстве не содержит.

Это означает, что в силу п. 1. ст. 1 этого Закона государственные (муниципальные), казенные предприятия и учреждения не вправе быть участниками долевого строительства.

Причем уступка юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями в пользу граждан прав требования по договорам долевого участия с целью последующего оформления на них права собственности прямо запрещена Законом о долевом строительстве (ч. 3 ст. 1).

Данная норма направлена прежде всего против применения так называемых схем обхода Закона о долевом строительстве.

В-третьих, с вступлением в силу поправок подкорректирован и субъектный состав участников долевого строительства. Так, из числа возможных застройщиков исчезли индивидуальные предприниматели: по новым правилам застройщиком может быть только юридическое лицо (п. 1 ст. 2 Закона о долевом строительстве).

Но зато полномочий у застройщиков прибыло. Им теперь разрешается в целях привлечения средств граждан выпускать "облигации особого вида" - жилищные сертификаты, закрепляющие право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений (ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве). Данные сертификаты будут выпускаться и размещаться в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах.

Указанное обстоятельство еще более усилило финансовый (а не только гражданско-правовой) характер долевого строительства.

Сроки и санкции

По новым правилам при существенном нарушении дольщиком сроков уплаты цены (платежей) по договору долевого участия застройщик вправе расторгнуть указанный договор в одностороннем порядке (пункты 4 и 5 ст. 5 Закона о долевом строительстве).

Причем расторжение договора должно осуществляться в соответствии с порядком, установленным пунктами 3-7 ст. 9 Закона о долевом строительстве.

В частности, застройщик вправе расторгнуть договор не ранее чем через 30 дней после направления дольщику в установленном порядке предупреждения. К тому же застройщик должен располагать доказательствами либо того, что дольщик это предупреждение получил, либо возврата заказного письма оператором почтовой связи (п. 3 ст. 9).

При одностороннем отказе застройщика от исполнения договора он обязан возвратить дольщику уплаченные им денежные средства в течение 10 рабочих дней со дня расторжения договора или внести деньги в депозит нотариуса (п. 5 ст. 9). За нарушение этой обязанности застройщик обязан уплатить дольщику проценты за пользование денежными средствами в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России за все время просрочки (п. 6 ст. 9). При этом зачет требований по уплате дольщиком неустойки (пеней), предусмотренных законом или договором, не допускается (п. 7 ст. 9).

При нарушении дольщиком сроков платежей по договору застройщик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Одновременно расширились возможности для одностороннего расторжения договора и у дольщиков.

Так, во внесудебном порядке дольщик может расторгнуть договор в случае (п. 1 ст. 9 Закона о долевом строительстве):

- непередачи застройщиком объекта строительства в установленный срок;

- нарушения требований к качеству объекта, которые делают его непригодным для использования (п. 2 ст. 7 Закона о долевом строительстве);

- иных существенных нарушений требований к качеству объекта;

- в случае неуведомления (несвоевременного уведомления) дольщика о досрочном прекращении поручительства в соответствии с п. 3 ст. 15.1 Закона о долевом строительстве;

- в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Кроме того, дольщик вправе требовать расторжения договора в судебном порядке в следующих случаях (п. 1.1 ст. 9 Закона о долевом строительстве):

- при прекращении (приостановлении) строительства, если очевидно, что объект не будет сдан дольщику в установленный срок;

- существенного изменения проектной документации строящегося многоквартирного дома (в том числе существенного изменения размера самой строящейся квартиры);

- изменения назначения общего имущества и/или нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома или квартиры;

- в иных случаях, установленных законом или договором.

Последствия расторжения договора по инициативе дольщика установлены в п. 2 ст. 9 Закона: во всех перечисленных случаях застройщик обязан возвратить дольщику денежные средства, а также уплатить проценты за их использование в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России на день возврата.

Застройщиков должно порадовать, что по новым правилам в договоре может быть указан срок сдачи в эксплуатацию не только всего многоквартирного дома, но также и его отдельных блок-секций, имеющих отдельный подъезд (п. 1 ст. 6 Закона о долевом строительстве). А как известно, именно этим сроком определяется окончательный момент сдачи квартир всем застройщикам в многоквартирном доме.

При этом размер неустойки за нарушение срока сдачи дома (подъезда) в эксплуатацию значительно снизился (п. 2 ст. 6 Закона). Для дольщиков-организаций он равен 1/300 ставки рефинансирования Банка России от цены договора за каждый день просрочки.

А вот досрочная передача дольщикам квартир запрещена, если только такая возможность прямо не предусмотрена в договоре долевого участия (п. 3 ст. 8 Закона о долевом строительстве). Причем, как нам представляется, в договоре должна быть не только указана сама возможность досрочной сдачи, но и установлены ее возможные сроки.

Сама же процедура приемки-передачи построенных квартир детально регламентирована в пунктах 4-6 ст. 8 Закона о долевом строительстве.

Стали строже и требования к соблюдению технических регламентов. Теперь они должны исполняться застройщиком в обязательном порядке, безотносительно к содержанию договора (п. 1 ст. 7 Закона о долевом строительстве).

Впрочем, нарушения требований технических или градостроительных регламентов (при эксплуатации или ремонте) дольщиком теперь являются безусловным основанием для освобождения самого застройщика от ответственности за недостатки объекта строительства (п. 7 ст. 7 Закона о долевом строительстве).

Чем обеспечить долевое строительство

Существенным нововведением в Закон о долевом строительстве является то, что отныне все договоры долевого участия должны быть обеспечены залогом или поручительством (п. 1 ст. 12.1 Закона о долевом строительстве). В частности, обеспечению подлежат возврат дольщику внесенных им денежных средств и уплата причитающихся ему в соответствии с законом или договором неустоек (штрафов, пени) либо иных денежных средств (п. 2 ст. 12.1 Закона о долевом строительстве).

Так, при государственной регистрации договора долевого участия права собственности застройщика на объект незавершенного строительства или права собственности застройщика на жилые (нежилые) помещения в залоге у дольщиков признаются соответственно: земельный участок, предоставленный под строительство; объект незавершенного строительства или указанное помещение (пункты 1-3 ст. 13 Закона о долевом строительстве).

Если же застройщик заложил перечисленные объекты в обеспечение каких-либо иных обязательств (пункты 6-7 ст. 13 Закона о долевом строительстве), то сумма средств, которые он может привлечь со стороны дольщиков, вкупе с кредитами, полученными от банков, не может превышать стоимость строительства дома, указанную в проектной декларации (п. 7.1 ст. 13 Закона о долевом строительстве).

Конкретный порядок применения залога или поручительства установлен соответственно статьями 13-15 и 15.1 Закона о долевом строительстве.

Контроль и надзор

С принятием поправок положен конец интриге: кто же все-таки будет контролировать рынок долевого строительства?

С 1 января 2007 г. данные функции перейдут в ведение субъектов Российской Федерации. Так, государственный контроль и надзор в области долевого строительства должен осуществлять соответствующий уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого ведется строительство (п. 2 ст. 23 Закона о долевом строительстве, п. 2 ст. 5 Закона N 111-ФЗ).

С этой целью внесены соответствующие поправки в п. 2 ст. 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (ст. 3 Закона N 111-ФЗ).

С учетом данных изменений с 1 января 2007 г. застройщикам придется представлять проектную декларацию уже не в федеральный орган, а в уполномоченный орган субъекта РФ (ч. 2 ст. 19 Закона о долевом строительстве, п. 14 ст. 1 Закона N 111-ФЗ).

Государственные контроль и надзор в долевом строительстве переданы уполномоченным органам исполнительной власти субъекта РФ.

При этом в сфере ведения федеральных органов исполнительной власти остается обязанность по государственному регулированию в области долевого строительства (п. 1 ст. 23 Закона о долевом строительстве). На момент подготовки этой статьи такой уполномоченный орган определен не был.

Согласно постановлению Правительства РФ от 11.05.2006 N 282 "О предоставлении застройщиками отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства" до определения органа, уполномоченного осуществлять контроль и надзор в области долевого строительства, осуществление правомочий по получению от застройщиков ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, возложено на Федеральную службу по финансовым рынкам (ФСФР) в соответствии с Положением о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 317.

Земля и проектная декларация

Как следует из содержания п. 1 ст. 3 Закона о долевом строительстве, право на привлечение денежных средств дольщиков возникает у застройщика только при наличии следующих документов:

- разрешения на строительство;

- проектной декларации;

- документа о государственной регистрации застройщиком права собственности на застраиваемый земельный участок или договора аренды такого участка.

Приятным нововведением для застройщиков стало то, что проектную декларацию он теперь вообще может не публиковать (не размещать в сетях "Интернет"), как того требует п. 2 ст. 19 Закона о долевом строительстве. В соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 3 Закона о долевом строительстве она может быть просто "представлена" любому заинтересованному лицу для ознакомления. Единственное условие - отказ от рекламы, касающейся привлечения средств дольщиков (п. 14 ст. 1 Закона N 111-ФЗ).

Сама же проектная декларация в части информации о проекте строительства (ст. 21 Закона о долевом строительстве) пополнилась положениями:

- о планируемой стоимости строительства (подп. 9.1 п. 1 ст. 21 Закона о долевом строительстве, п. 16 ст. 1 Закона N 111-ФЗ);

- о способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору (подп. 11 п. 1 ст. 21 Закона о долевом строительстве, п. 16 ст. 1 Закона N 111-ФЗ);

- об иных договорах и сделках (кроме договоров долевого участия), на основании которых привлекаются денежные средства для долевого строительства (подп. 12 п. 1 ст. 21 Закона о долевом строительстве, п. 16 ст. 1 Закона N 111-ФЗ).

Одновременно с этим застройщик больше не обязан включать в текст проектной декларации информацию, касающуюся отчетности о его финансово-хозяйственной деятельности (подп. 4 п. 2 ст. 20 Закона о долевом строительстве, подп. "б" п. 15 ст. 1 Закона N 111-ФЗ), равно как и представлять документы в подлинниках (п. 3 ст. 20 Закона о долевом строительстве, подп. "в" п. 15 ст. 1 Закона N 111-ФЗ).

Что не изменилось

Несмотря на вышеперечисленные изменения, многие вопросы, накопившиеся в практике исполнения Закона о долевом строительстве, так и остались нерешенными.

По-прежнему не подпадают под действие Закона о долевом строительстве и регулируются нормами Гражданского кодекса РФ и Законом об инвестиционной деятельности отношения, связанные с внесением вклада (инвестиций) в строительство неденежными средствами (материалы, работы, услуги и т.п.)*(3). И это обстоятельство уже взяли на вооружение предприимчивые застройщики.

Впрочем, схемы обхода указанного Закона поражают своим многообразием. Так, чтобы избежать обязательной госрегистрации сделок со строящимися квартирами, многие крупные компании в массовом порядке перешли на вексельные схемы, снимающие с застройщиков всякую ответственность*(4). Пользуются популярностью и так называемые "предварительные договоры купли-продажи" квартир (иногда - вкупе с договором страхования), являющиеся по своей сути всего лишь соглашениями о намерениях. Все они "балансируют" на грани законности и никак не защищают интересы дольщиков. Последние поставлены фактически в полную зависимость от добросовестности или недобросовестности конкретного застройщика.

В контексте изложенного определенный интерес представляет письмо Роспотребнадзора от 01.08.2005 N 0100/5932-03-32 "О правовых основаниях защиты прав потребителей в сфере долевого строительства жилья". В нем отмечено, что несмотря на действие Закона о долевом строительстве на практике предпринимаются многочисленные попытки обойти его путем заключения сходных по своей сути сделок, но с использованием другой терминологии. Это и побудило Роспотребнадзор вновь вернуться к теме квалификации договора долевого участия.

В вексельной схеме с покупателем могут заключаться два договора. Предварительный договор о намерениях описывает условия получения квартиры, ее технические характеристики и предполагаемую дату заключения основного контракта. Этот договор не подпадает под Закон о долевом строительстве, так как ни одна из сторон не несет финансовых обязательств по нему. Отдельно заключается вексельный договор, в котором "случайно" могут совпасть стоимость самого векселя и сумма, указанная в предварительном договоре.

При нашем несогласии с выводами Роспотребнадзора о том, что договор долевого участия является разновидностью договора подряда хочется, тем не менее, поддержать авторов письма в том мнении, что недостаточно четкие формулировки Закона о долевом строительстве позволяют изобретать все новые "обходные" схемы.

Но именно в ст. 4 Закона о долевом строительстве, которая и должна определять предмет договора долевого участия, никакие изменения внесены не было.

Малодейственными на практике оказались и нормы Закона, касающиеся сроков строительства жилья. Об этом Роспотребнадзор высказался, в частности, в своем письме от 08.02.2006 N 0100/1260-06-32. По-видимому, действующий механизм, обязывающий застройщиков соблюдать сроки строительства, нуждается в более детальной проработке.

Л. Зуйкова

"Новая бухгалтерия", выпуск 11, ноябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Правовой режим нежилых помещений в Гражданском кодексе РФ специально не урегулирован. Однако судебная практика признает нежилое помещение самостоятельным объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится (см.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.06.2000 N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений").

*(2) Следует также отметить, что по смыслу п. 2 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности под его действие не подпадают случаи индивидуального жилищного строительства (поскольку речь идет только о многоквартирных домах). Если после завершения строительства весь дом будет принадлежать одному лицу, то это оформляется инвестиционным договором. Если квартиры в доме подлежат передаче в собственность разным лицам, то это договор долевого участия.

*(3) См.: Киндеева Е. А. Долевое участие - механизм в действии // "ЭЖ-Юрист". - 2005. - N 28.

*(4) См.: Русина Н., Федорова М. Вексель вместо договора // Московская деловая газета. - 2005. - N 78 (97).