Как создать условия для потребления без зала обслуживания? (Э. Глуховская, "Малая бухгалтерия", N 5, октябрь-ноябрь 2006 г.)

Как создать условия для потребления без зала обслуживания?

Система налогообложения в виде ЕНВД может при соответствующих условиях применяться в отношении услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м по каждому такому объекту, а с 1 января 2006 г. - и через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей (см. подпункты 8 и 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

Определение объекта, не имеющего зала обслуживания, дано в ст. 346.27 НК РФ: это такой объект, который не имеет "специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов общественного питания Налоговым кодексом Российской Федерации прямо отнесены киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания".

Далее напомним определение услуг общественного питания, также содержащееся в Налоговом кодексе. Общепит - это услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга (ст. 346.27 НК РФ).

Из приведенных понятий, на наш взгляд, можно сделать следующий вывод. Применение ЕНВД в отсутствии зала обслуживания возможно, если у налогоплательщика выполняются одновременно все нижеперечисленные условия:

1) деятельность отвечает понятию "общественное питание";

2) деятельность осуществляется через объект организации общественного питания, который является таковым в целях налогового законодательства;

3) нет зала обслуживания вообще либо площадь этого зала не превышает 150 кв.м.

Версия Минфина

Именно наличие этих признаков является существенным для перевода на ЕНВД.

Ранее, когда применение ЕНВД в отношении общепита допускалось только при наличии зала обслуживания, возникали споры по поводу определения его площади. Казалось бы, норма подп. 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ имела хорошие перспективы для применения. Нет зала обслуживания вообще, соответственно, какие могут быть трактовки?

Однако начало разногласиям положено. Финансовое ведомство высказало идею, в соответствии с которой услуги общественного питания, вне зависимости от того, в зале обслуживания они оказываются или нет, должны включать "создание условий для потребления продукции на месте" (см. письма Минфина России от 01.02.2006 N 03-11-04/3/55 и от 29.11.2005 N 03-11-04/3/147). Вне контекста писем подход Минфина однозначен: не созданы условия для потребления на месте - деятельность переводу на ЕНВД не подлежит, поскольку услугами общепита не является. То есть не выполняется п. 1 приведенного выше перечня условий.

"...Деятельность объекта организации общественного питания, как имеющего зал обслуживания посетителей, так и не имеющего зал обслуживания посетителей, независимо от его месторасположения и вида (киоск, палатка, торговый автомат и другие аналогичные точки общественного питания), предусматривает также организацию потребления приобретенной продукции на месте" (см. письмо Минфина России от 01.02.2006 N 03-11-04/3/55).

С другой стороны, в НК РФ прямо упомянуты киоски, палатки и автоматы, как объекты общепита без зала обслуживания. Относительно перевода на ЕНВД деятельности по таким точкам Минфин не возражает (см. письмо Минфина России от 22.11.2005 N 03-11-04/3/97). Между тем на подобных точках условий для потребления на месте практически нет. Что же послужило основанием для столь противоречивого вывода Минфина?

В качестве основного аргумента был использован Государственный стандарт РФ от 21.02.1994 "Общественное питание. Термины и определения ГОСТ Р 50647-94". Общественное питание, согласно ст. 3 ГОСТа, есть совокупность предприятий различных организационно-правовых форм и граждан-предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции.

Внимание! В данное определение входит и организация потребления, утверждает Минфин, по сему делается вывод, что выбора - кормить на месте и продавать, или только продавать - у общепитовца нет, иначе он не общепитовец.

Владельцы залов обслуживания не расстроились, "условия для "потребления на месте" у таких налицо. А вот те, кто без зала и общепитом вроде как называться не могут. Какие у них условия для потребления на месте, собственно? И возможна ли организация потребления на месте вне зала обслуживания вообще?

До создания зала обслуживания - один шаг

Попробуем проанализировать, что такое создание условий для потребления и одновременно отсутствие зала обслуживания. Под залом обслуживания согласно ст. 346.27 НК РФ понимается специально оборудованное помещение или открытая площадка (!) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. Далее приводится перечень объектов общепита с залом. Это рестораны, бары, кафе, столовые и закусочные. Перечень является закрытым, т.е. других объектов с залом обслуживания быть не может.

Остаются предусмотренные НК РФ киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания, что и является общепитом без зала обслуживания. Здесь условия для потребления если и есть, то минимальные, как-то: снабжение потребителя одноразовой посудой, салфетками, установка мусоросборника для пищевых отходов и проч.

Возникает закономерный вопрос, кто и как будет оценивать наличие (отсутствие) необходимых условий, и каковы могут быть последствия применения рекомендаций Минфина налоговыми органами?

Создание условий для потребления на месте - признак, характерный для зала обслуживания. Налогоплательщик, вынужденный специальные условия создавать, работает на возникновение зала обслуживания. Граница между созданием условий и возникновением зала обслуживания - новый предмет для разногласий с налоговыми органами. Получается, налогоплательщику проще ограждение поставить и дооформить эту площадку, чтобы не возникло проблем с физическим показателем при ЕНВД: работники или квадратные метры. По сути, ЕНВД при общепите без зала обслуживания превращается в фикцию: теоретически возможно, практически - сложно.

Отметим, что общим признаком киосков, палаток и автоматов действительно является ориентированность торговых точек на потребление продукции на месте. Однако сказанное не влечет необходимости специально создавать условия для потребления.

Наши рекомендации налогоплательщикам

Будем исходить из того, что к налоговым правоотношениям в первую очередь применимы те определения и понятия, которые даны в Налоговом кодексе. В статье 346.27 НК РФ определение услуг общественного питания есть. Из определения однозначно следует альтернатива: для того, чтобы услуги признавались общественным питанием достаточно создания условий для потребления или реализации продукции.

То есть для применения ЕНВД вполне достаточно одной реализации. Важно, чтобы реализация эта осуществлялась через объект общественного питания. Киоски, палатки, торговые автоматы с точки зрения Налогового кодекса и применения ЕНВД являются такими объектами, и перечень таких объектов открыт. А с точки зрения ГОСТа, это - не объекты общественного питания. Поэтому некорректно апеллировать к ГОСТУ, когда НК РФ дает ответы на все вопросы.

В ситуации, когда объект без зала не является прямо поименованным в НК РФ, следует решить вопрос, аналогичен он указанным киоскам и палаткам или нет, т.е. подразумевается ли, что продукция будет потребляться на месте.

Требование о специальном создании условий для потребления на месте, по меньшей мере, некорректно, но с мнением налоговых органов приходится считаться.

Кроме того, создание условий для реализации вне зала обслуживания - категория оценочная. Поэтому, если налоговые органы настаивают на необходимости создания таких условий, для налогоплательщика все аргументы хороши.

Например, потребители снабжаются салфетками, а это доказывает, что они горячую сосиску могут съесть на месте. Либо упаковка продукции общепита такова, что домой ее отнести сложнее, чем потребить на месте. Опять же, специализированный мусоросборник для пищевых отходов предполагает, что лицо, оказывающее услуги, позаботилось об уборке после потребления его продукции на месте.

Налогоплательщику главное - соблюдать аккуратность. Условия для потребления должны быть таковы, чтобы на них можно было обратить внимание налогового органа, но их должно быть недостаточно для квалификации прилегающей площади как зала обслуживания. Поэтому будьте осторожны с различными конструктивными особенностями палаток и киосков, ширмами, стеклянными перегородками, прилегающими к палатке. Все это может привести к возникновению зала обслуживания и к вопросам со стороны контролирующих органов. Наличие на условно отгороженной площадке столиков, скорее всего, будет квалифицироваться как зал обслуживания.

То есть если налогоплательщик не склонен решать проблему в правовой плоскости, доказывая налоговым органам, что создание условий для потребления не обязательно, можно говорить, что минимальные условия для потребления есть. И много ли нашему потребителю надо? Так как подобный спор с налоговой к правовой сфере не относится, творчество налогоплательщика практически ничем не ограничено. Будем надеяться, что либо Минфин каким-либо образом скорректирует свою позицию, либо судебная практика расставит все точки над "i". Во втором случае с большой долей уверенности предположим, что это будет сделано с учетом приоритета норм федерального законодательства, а именно Налогового кодекса РФ.

Э. Глуховская

"Малая бухгалтерия", N 5, октябрь-ноябрь 2006 г.