Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. NN 09АП-16677/2008, 09АП-16302/2008

г. Москва

Дело N А40-34099/08-111-79

N 09АП-16302/2008-АК, N 09 АП-16677/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей Т.Т. Марковой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.В.Соколиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве, Общества с ограниченной ответственностью фирма "СВАН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2008

по делу N А40-34099/08-111-79, принятое судьей М.С.Огородниковым

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью фирма "СВАН"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве

о признании недействительным решения от 30.05.2008 N 16-10/1321

при участии в судебном заседании:

от заявителя - В.Н.Ярославцев

от заинтересованного лица - Д.Ю.Тихонов

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью фирма "СВАН" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 30.05.2008 N 16-10/1321 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Арбитражный суд города Москвы решением от 24.10.2008 заявленные требования удовлетворил частично: решение инспекции от 30.05.2008 N 16-10/1321в части привлечения к налоговой ответственности, доначисления налогов и пени по взаимоотношениям с ООО "Рейтинг Гарант", ООО "Ниоком Строй"", ООО "Родонит", ООО "Русстройком", ООО "ГПИ Стройтехника", ООО "Строй Сити", ООО "Стройновация", ООО "Стройвысоттех". В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2008 судом исправлена допущенная техническая ошибка при изложении резолютивной части решения (л.д. 147 т. 6).

Не согласившись с принятым решением, заявитель и заинтересованное лицо подали апелляционные жалобы.

Заявитель просит указанное решение в обжалуемой им части в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в указанной части. Заявитель не обжалует решение суда в части отказа в признании недействительным решения инспекции в части эпизода, связанного с уплатой налога на доходы физических лиц, что отражено в протоколе судебного заседания от 18.12.2008.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что выездная налоговая проверка проведена инспекцией с нарушением установленного законом порядка (нарушен срок ее проведения), и поэтому общество не может быть привлечено к налоговой ответственности и оснований для доначисления налогов в данном случае не имеется.

Налоговый орган просит указанное решение в части удовлетворения заявленных требований общества отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на неправильное применение судом норм материального права.

Отзывы на апелляционные жалобы заявителем, налоговым органом не представлены.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2008 не имеется.

В период с 19.12.2007 по 28.03.2008 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, налога на рекламу, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, транспортного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проведения выездной налоговой проверки общества налоговым органом составлен акт от 31.03.2008 N 16-10/505 и принято решение от 30.05.2008 N 16-10/1321.

Решением от 30.05.2008 N 16-10/1321 инспекция привлекла общество к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов в виде штрафа в сумме 1 931 559 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, по НДС и налогу на доходы физических лиц в размере 9 657 791,73 руб., пени в сумме 1 716 768 руб.

Рассмотрев апелляционные жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекций было установлено, что документы, представленные обществом в отношении вышеуказанных организаций, подписаны от имени таких организаций, неуполномоченными лицами. Данные обстоятельства были установлены сотрудниками органов внутренних дел.

В материалы дела налоговым органом представлены объяснения лиц, указанных в ЕГРЮЛ генеральными директорами ООО "Рейтинг Гарант" (протокол опроса от 10.04.2007 А.К.Иванова л.д. 113-115 т. 1), ООО "Ниоком Строй" (протокол опроса от 12.09.2006 И.А.Полшведкина л.д. 116-118 т. 1), ООО "Родонит" (протокол опроса от 10.10.2006 Д.В.Вилкова л.д. 94-96 т. 1), ООО "Русстройком" (протокол опроса без даты А.А.Бочарова л.д. 99-100 т. 1), ООО "ГПИ Стройтехника" (протокол опроса без даты И.А.Беглова л.д. 101 т. 1), ООО "Строй Сити" (протокол опроса без даты Т.С.Никифировой л.д. 104-107), ООО "Стройновация" (протокол опроса без даты А.С.Позднякова л.д. 111-112 т. 1), ООО "Стройвысоттех" (протокол опроса без даты Н.В.Кравченко л.д. 108 т. 1), ООО "Спецремстрой" (протокол опроса без даты В.В.Краснова л.д. 90-91 т. 1), ООО Стройэкохолдинг" (протокол опроса без даты В.К.Шульца л.д. 92-93 т. 1), согласно которым указанные лица не являются генеральными директорами каких-либо организаций, в том числе организаций, в которых они значатся согласно сведениям из ЕГРЮЛ генеральными директорами; хозяйственные документы от имени каких-либо организаций, в том числе, в которых значатся генеральными директорами, не подписывали.

Доказательства (объяснения лиц, указанные в ЕГРЮЛ генеральными директорами ООО "Рейтинг Гарант", ООО "Ниоком Строй"", ООО "Родонит", ООО "Русстройком", ООО "ГПИ Стройтехника", ООО "Строй Сити", ООО "Стройновация", ООО "Стройвысоттех", ООО "Спецремстрой", ООО Стройэкохолдинг"), полученные сотрудниками органов внутренних дел в результате проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий, на которые ссылается налоговый орган, получены инспекцией от органов внутренних дел вне рамок проведения выездной налоговой проверки, что следует из дат протоколов опроса свидетелей, а в большинстве случаев представленные протоколы не содержат даты опросов свидетелей.

В силу положений главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе статьи 88 данного Кодекса, свидетельские показания являются доказательством по делу.

Согласно п. 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Между тем, объяснения, данные органам внутренних дел лицами, указанными в ЕГРЮЛ генеральными директорами ООО "Ниоком Строй"", ООО "Русстройком", ООО "ГПИ Стройтехника", ООО "Строй Сити", ООО "Стройновация", ООО "Стройвысоттех", ООО "Спецремстрой", ООО Стройэкохолдинг", не могут быть приняты судами в качестве доказательств по делу в силу несоответствия их требованиям ст. 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанные лица, не были предупреждены органами внутренних дел об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ. В представленных объяснениях указанных лиц, полученные сотрудниками органов внутренних дел, соответствующих отметок в представленных объяснениях, которые удостоверены подписью свидетелей, не имеется. Кроме того, в объяснениях не отражено, при каких обстоятельствах и где были получены сотрудниками внутренних дел такие объяснения.

В протоколе опроса от 10.04.2007 А.К.Иванова (ООО "Рейтинг Гарант") и протоколе опроса от 10.10.2006 Д.В.Вилкова (ООО "Родонит") содержатся отметки о предупреждении об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ, однако данные объяснения получены за рамками проведения выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах, свидетельские показания, данные органам внутренних дел лицами, указанными в ЕГРЮЛ генеральными директорами ООО "Рейтинг Гарант", ООО "Ниоком Строй"", ООО "Родонит", ООО "Русстройком", ООО "ГПИ Стройтехника", ООО "Строй Сити", ООО "Стройновация", ООО "Стройвысоттех", ООО "Спецремстрой", ООО Стройэкохолдинг", суд апелляционной инстанции оценивает как недопустимые доказательства по делу.

Поскольку в материалах дела имелись объяснения указанных лиц с изложением обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, однако данные лица не были предупреждены сотрудниками органов внутренних дел об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ, руководствуясь ч. 2 ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции вызвал в судебное заседание для дачи свидетельских показаний данных лиц.

Однако данные лица, за исключением В.В.Краснова (ООО "Спецремстрой"), В.К.Шульца (ООО Стройэкохолдинг"), не явились в суд для дачи показаний, и суд, тем самым, лишен возможности допросить и учесть их показания.

Судом первой инстанции были допрошены в качестве свидетелей В.В.Краснов, В.К.Шульц, указанные в ЕГРЮЛ генеральными директорами, соответственно, ООО "Спецремстрой" и ООО Стройэкохолдинг", и предупрежденные судом об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, пояснили суду, что генеральными директорами таких организации не являются, никаких документов, включая договоры, акты, счета-фактуры, накладные от данной организации не подписывали и подтвердили свои показания, данные органам внутренних дел (л.д. 137-139 т. 6).

Таким образом, представленные обществом документы (договоры, заключенные обществом с ООО "Спецремстрой" и ООО Стройэкохолдинг", счета-фактуры, товарные накладные) признаются судами недостоверными доказательствами, поскольку содержат в нарушение требований статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" недостоверные сведения (не подписаны уполномоченными лицами).

В этой связи, такие документы в силу их недостоверности не могут быть признаны первичными учетными документами, подтверждающими на основании статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации понесенные обществом расходы. Следовательно, затраты по контрагентам - ООО "Спецремстрой" и ООО Стройэкохолдинг", обществу не могут быть подтверждены.

Соответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат по налогу на прибыль и НДС, обществом не доказано.

Факт реальности понесенных обществом затрат, не опровергает установленных судом обстоятельств того, что общество документально не подтвердило расходы по налогу на прибыль.

Судами признаны свидетельские показания достоверными, допустимыми и относимыми доказательствами по делу и в этой связи признаны недостоверными доказательства (документы) общества, представленные в подтверждение своих расходов как по налогу на прибыль, так и по налоговым вычетам в отношении ООО "Спецремстрой" и ООО Стройэкохолдинг".

Таким образом, оснований для включения в состав расходов затрат общества по ООО "Спецремстрой" и ООО Стройэкохолдинг", и для подтверждения права на возмещение налога на добавленную стоимость, с учетом положений ст. 169, 171, 172, 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации в спорный налоговый период, у общества не имеется.

Вместе с тем, судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение инспекции в части доначислений налогов и пени по взаимоотношениям с ООО "Рейтинг Гарант", ООО "Ниоком Строй"", ООО "Родонит", ООО "Русстройком", ООО "ГПИ Стройтехника", ООО "Строй Сити", ООО "Стройновация", ООО "Стройвысоттех", поскольку ни реальность совершенных заявителем финансово-хозяйственных операций с такими организациями, ни понесенные им затраты, а также несоответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат, налоговым органом в данном случае не опровергнуты.

Доводы инспекции, касающиеся невозможности провести встречные налоговые проверки ООО "Ниоком Строй"", ООО "ГПИ Стройтехника", ООО "Строй Сити", ООО "Стройвысоттех", ООО "Рейтинг Гарант" в виду того, что инспекции неизвестно метонахождение таких организаций и требования о представлении документов ими не исполнены, сами по себе немогут являться основаниями для отказа в признании обоснованности понесенных обществом-налогоплательщиком по налогу на прибыли и НДС.

В этой связи, оснований для исключения из состава расходов затрат заявителя по ООО "Рейтинг Гарант", ООО "Ниоком Строй"", ООО "Родонит", ООО "Русстройком", ООО "ГПИ Стройтехника", ООО "Строй Сити", ООО "Стройновация", ООО "Стройвысоттех", в спорный налоговый период, у судов не имеется.

Доводы заявителя о том, что выездная налоговая проверка проведена инспекцией с нарушением установленного законом порядка (нарушен срок ее проведения), и поэтому общество не может быть привлечено к налоговой ответственности и оснований для доначисления налогов в данном случае не имеется, подлежат отклонению.

Нарушение срока проведения налоговой проверки не отнесено законом (п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации) к существенным условиям, нарушение которых является основанием для отмены судом решения налогового органа.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 24.10.2008, в связи с чем апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве, Общества с ограниченной ответственностью фирма "СВАН" удовлетворению не подлежат.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и с Информационным письмом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованными лицами производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе (п. 2).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2008 по делу N А40-34099/08-111-79 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве, Общества с ограниченной ответственностью фирма "СВАН" - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А.Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова Р.Г. Нагаев