Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2010 г. N 09АП-1875/2010

г. Москва

Дело N А40-34897/08-117-96

"04" марта 2010 г.

N 09АП-1875/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "26" февраля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" марта 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего судьи Нагаева Р.Г.,

судей Крекотнева С.Н., Голобородько В.Я.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2009

по делу N А40-34897/08-117-96, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.,

по заявлению Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 08.02.2008 N 2

о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

пунктов 2.1, 2.15 решения (пункты 2.1.1, 2.3.1 акта проверки)

о занижении доходов заявителя от реализации услуг по пропуску трафика от сети ОАО "МГТС" на номера DEF Московского региона (завершения вызова на сеть СПС Московского региона) в период 2004-2006 годов на сумму 132 938 828 руб. (в 2004 году - 65 823 058 руб., в 2005 году - 57 707 713 руб., в 2006 году - 9 408 057 руб.) и доначислении налога на прибыль в сумме 31 905 319 руб. (в 2004 году - 15 797 534 руб., в 2005 году - 13 849 851 руб., в 2006 году - 2 257 934 руб.), налога на добавленную стоимость в сумме 23 928 989 руб. (в 2004 году - 11 848 150 руб., в 2005 году - 10 387 388 руб., в 2006 году - 1 693 450 руб.);

пунктов 2.2, 2.16 решения (пункты 2.1.2, 2.3.2 акта проверки)

о занижении заявителем доходов от реализации услуг междугородной и международной связи в период 2006 года на сумму 3 233 804 450 руб. и доначислении за 2006 год налога на прибыль в сумме 776 113 068 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 582 084 801 руб.;

пунктов 2.3, 2.17 решения (пункты 2.1.3, 2.3.3 акта проверки)

о занижении в 2004-2005 годах доходов заявителя от реализации услуг по пропуску междугородного и международного трафика от сети ОАО "МТТ" на коды ABC сетей операторов (ОАО "Дальсвязь", ОАО "Сибирьтелеком", ОАО "СЗТ") на сумму 10 480 103 руб. (в 2004 году - 7 904 686 рублей, в 2005 году - 2 575 417 руб.) и доначислении налога на прибыль в сумме 2 515 225 руб. (в 2004 году - 1 897 125 руб., в 2005 году - 618 100 руб.), налога на добавленную стоимость в сумме 1 886 419 руб. (в 2004 году - 1 422 843 руб., в 2005 году - 463 575 руб.);

пункта 2.4 решения (пункт 2.1.4, Приложение N 6 к акту проверки)

о завышении заявителем за 2006 год прочих расходов, связанных с производством и реализацией на сумму расходов по обслуживанию в VIP - зала аэропортов, расходов по аренде комнат, конференц-зала для проведения переговоров, оборудования, расходов по транспортному обслуживанию - 4 091 915,89 руб. и доначислении налога на прибыль на сумму 982 059,81 руб.;

пункта 2.5 решения (пункт 2.1.5 акта проверки)

о неправомерном отнесении в 2004 году и 2006 году к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль сумм расходов в виде выплаты дополнительной компенсации при расторжении трудовых договоров в общем размере 525 400 руб. и доначислении налога на прибыль за 2004 год - 7 776 руб., за 2006 год - 118 320 руб.; пункта 2.7 решения (пункт 2.1.7 акта проверки) о неправомерном отнесении в 2005 году к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, расходов по квотированию рабочих мест на сумму 1 922 535,90 руб. и доначислении налога на прибыль в размере 461 432,62 руб.;

пункта 2.8 решения (пункт 2.1.8 акта проверки)

о неправомерном отнесении в 2004 году к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, расходов в виде отчислений в фонд НИОКР размере 65 000 000 руб. и доначислении налога на прибыль за 2004 год в размере 15 600 000 руб.; пункта 2.9 решения (пункты 2.1.9, 2.1.10 акта проверки)

о неправомерном включении в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, за 2004 год отрицательной курсовой разницы по ценным бумагам, номинированным в иностранной валюте на сумму 87 043 406,88 руб., расходов, отраженных в сводных налоговых регистрах за 2005 год как "FOREX" на сумму 44 488 698,99 руб. и доначислении налога на прибыль за 2004 год в сумме 20 890 417,65 руб. и за 2005 год в сумме 10 677 287,76 руб.;

пункта 2.10 решения (пункт 2.1.11 акта проверки)

о неправомерном отнесении в 2004 году расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, расходов по выбытию вклада в уставный капитал ликвидированных организаций на общую сумму 28 557 275 руб. и доначислении налога на прибыль в сумме 6 853 746 руб.; подпункта 2.12.2 решения (пункт 2.1.13.2 акта проверки)

о неправомерном включении за 2004 год в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, сумм расходов по списанию сумм безнадежной дебиторской задолженности ООО КБ "Русский акцептный банк" в размере 227 223 288 руб. и доначислении налога на прибыль за 2004 год в сумме 54 533 589 руб.;

пункта 2.13 решения (пункт 2.1.14. акта проверки)

о неправомерном завышении в 2005 году внереализационных расходов по списанию сумм безнадежной дебиторской задолженности ОАО АБ "Инкомбанк" за счет резерва по сомнительным долгам в размере 1 474 763,60 руб. и доначислении налога на прибыль за 2005 год в сумме 353 943,26 руб.;

пункта 2.18 решения (пункт 2.3.4 акта проверки)

о неправомерном предъявлении к вычету за сентябрь 2005 года сумм налога на добавленную стоимость в размере 1 047 960,57 руб. по консультационным услугам, оказанным ООО "Стройсвязьтехнолоджи" в связи с выбытием ценных бумаг;

пункта 2.21 решения (пункт 24.3. акта проверки)

о занижении налоговой базы по единому социальному налогу за 2004 год на сумму взносов на негосударственное пенсионное обеспечение в размере 66 188 737,27 руб. и доначислении единого социального налога за 2004 год на сумму 7 158 973,82 руб., доначислении взносов на обязательное пенсионное страхование (ОПС) за 2004 год в размере 4 383 018 руб.;

пункта 2.25 решения (пункт 2.6.3 акта проверки)

о привлечении заявителя к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 22 072,60 руб. за неисчисление и не удержание обществом в 2004 году налога на доходы физических лиц со стоимости оплаченных за работников питания и проживания, а также дополнительных расходов при проведении семинара в размере 110 362,85 руб.;

пункта 2.26.1 решения (пункт 2.7 акта проверки)

о неправомерном занижении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму затрат непроизводственного характера по оплате услуг сотовой связи в размере 981 560,44 руб. Уральским филиалом общества в 2004-2006 годах и доначислении налога на прибыль в сумме 235 574,51 руб.,

пункта 2.26.3 решения (пункт 2.7 акта проверки)

о доначислении налога на прибыль на сумму 142 278 руб. в связи с неправомерным возмещением сумм подъемных расходов работнику и членам его семьи сверх норм, установленных законодательством Приволжским филиалом общества; пункта 2.26.4 решения (пункт 2.7 акта проверки) о неправомерном включении в состав расходов принимаемых в целях налогообложения по налогу на прибыль расходов по оформлению земельных участков Центральным филиалом ОАО "Ростелеком" в сумме 8 990 000 руб. в 2004 году и 1 801 875 руб. в 2005 году и доначислении налога на прибыль в сумме 2 590 050 руб.;

пункта 2.26.6 решения (пункт 2.7 акта проверки)

о неправомерном занижении в 2004-2005 годах налоговой базы по налогу на прибыль на сумму предоставленной льготы по техобслуживанию жилья Южным филиалом общества в размере в 2004 году - 209 095 руб., в 2005 году - 110 982 руб., доначислении налога на прибыль в размере 76 818,48 руб.;

пунктов 2.26.9, 2.26.10, 2.26.11, 2.26.13 решения (пункт 2.7 акта проверки)

о неправомерном занижении налога на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов по счетам-фактурам, оформленным с нарушением требований статей 168, 169 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации Сибирским, Южным и Центральным филиалами общества, и доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 1 803 620,86 руб.;

пункта 2.26.12 решения (пункт 2.7 акта проверки)

о неправомерном занижении налога на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов по документально не подтвержденным расходам на услуги сотовой связи Уральским филиалом ОАО "Ростелеком" в 2004-2006 годах и доначислении в связи с этим налога на добавленную стоимость в размере 177 275,61 руб.;

пункта 2.26.16 решения (пункт 2.7. акта проверки)

о неуплате водного налога в 2005-2006 годах в размере 83 552 руб. и платы за пользование водными объектами в 2004 году в размере 131 656 руб. Северо-Западным филиалом общества;

пункта 2.26.22 решения (пункт 2.7 акта проверки)

о неправомерном применении в 2004 году при расчете транспортного налога налоговых ставок в зависимости от категории транспортного средства Дальневосточным филиалом общества в части суммы налога 4 420 руб.;

пунктов 2.26.24, 2.26.34 (частично) решения (пункт 2.7 акта проверки)

о неправомерном невключении в налоговую базу по единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц доплаты за разъездной характер работы Северо-западным филиалом общества в размере 86 179,60 руб., в связи с чем, по мнению налогового органа, не был исчислен и уплачен налог на доходы физических лиц в сумме 11 202 руб. и единый социальный налог в сумме 30 680 руб.;

пункта 2.26.30 решения (пункт 2.7 акта проверки)

о неправильном исчислении взносов на обязательное пенсионное страхование, в связи с неверным распределением налоговой базы Центральным филиалом общества, в связи с чем обществу доначислены взносы в общем размере 451 511,78 руб.;

пункта 1.1 резолютивной части решения

о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общем размере 221 810 756,62 руб.;

пункта 1.2 резолютивной части решения

о привлечении общества к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в части сумм штрафов 45 951,60 руб.;

пункта 1.3 резолютивной части решения

о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по водному налогу в виде штрафа в размере 137 859 руб.;

пункта 1.5 резолютивной части решения

о привлечении общества к ответственности по статье 27 Федерального закона N 167-ФЗ за неуплату взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 году в части суммы 89 349,49 руб.; пункта 2 резолютивной части решения о начислении пени в общем размере 178 372 320,42 руб.;

пункта 3.1 резолютивной части решения

о предложении уплатить 1 406 730 741,68 руб. доначисленных налогов и сборов;

пункта 3.3 резолютивной части решения в части предложения налоговому агенту уплатить сумму налога на доходы физических лиц в размере 11 202 руб.;

пункта 3.4 резолютивной части решения в части предложения уплатить сумму взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 446 747,43 руб.;

пункта 3.5 резолютивной части решения об уменьшении суммы налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета, на сумму 2 431 978,94 руб.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Болдиновой Е.С. по дов. N 12-350 от 27.08.2009, Фролова Р.А. по дов. N 12-63 от 28.02.2007;

от заинтересованного лица - Мясова Т.В. по дов. N 58-05/29905 от 07.12.2009,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2008, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2009 и Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.06.2009 требования ОАО "Ростелеком" удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 08.02.2008 N 2 в части: начисления недоимки по налогам по эпизодам, описанным в пунктах 2.1, 2.15; 2.2, 2.16; 2.3, 2.17; 2.4; 2.7; 2.8; 2.9; 2.12.2; 2.13; 2.18; 2.21; 2.25; 2.26.1, 2.26.12; 2.26.3; 2.26.4; 2.26.6; 2.26.9, 2.26.10, 2.26.11, 2.26.13; 2.26.16; 2.26.22; 2.26.24; 2.26.34 в части исчисления налога на доходы физических лиц в размере 11 202 руб. и единого социального налога в размере 30 680 руб.; пункта 2.26.30, а также предложения уплатить недоимку в соответствующем размере пунктом 3.1 резолютивной части решения; начисления налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и пени пунктами 1.1 и 2 резолютивной части решения; начисления штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в части 45 951,60 руб.; начисления штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации по водному налогу (пункты 1.2 и 1.3 резолютивной части решения); начисления штрафа в размере 89 349,49 руб. (пункт 1.5 резолютивной части решения); предложения уплатить налог на доходы физических лиц в размере 11 202 руб. (пункт 3.3 резолютивной части решения); предложения уплатить взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 446 747,43 руб. (пункт 3.4 резолютивной части решения); уменьшения налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета, на 2 431 978,94 руб. (пункт 3.5 резолютивной части решения). В удовлетворении остальной части требований отказано.

Общество подало заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, а именно - решения Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2008 в части отказа в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным пункта 2.10 решения инспекции от 08.02.2008 N 2.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2009 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам решение суда от 13.11.2008 в части отказа в удовлетворении иска о признании недействительным решения инспекции от 08.02.2008 N 2 в части выводов пункта 2.10 по ОАО АК "Агропромышленный банк". В удовлетворении остальной части заявления обществу отказано.

Общество не согласилось с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления о пересмотре решения Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2008 в части отказа в удовлетворении иска общества о признании недействительным решения инспекции от 08.02.2008 N 2 в отношении пункта 2.10 по ООО "Русский акцептный банк" и ТОО "Артел Бизнес и телекоммуникации" и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в указанной части, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции неправильно применены нормы права. В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители налогового органа полагают решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Проверив в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части, заслушав пояснения заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение.

Основаниями пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

В соответствии с положениями статей 310 и 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение.

Основаниями пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Согласно пункту 5.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007г. N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с частью 8 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный частью 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в данном случае начинает течь с момента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Определением от 18.09.2009 N ВАС-11654/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отказал ОАО "Ростелеком" в передаче настоящего дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для его пересмотра в порядке надзора, указав на возможность пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам.

С учетом представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о частично отказе в удовлетворении заявления общества по следующим основаниям.

По пункту 2.10 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено необоснованное занижение обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год на сумму расходов в виде вкладов в уставные капиталы ликвидированных организаций: ООО "Русский акцептный банк" (28 554 000 руб.), ОАО АК "Агропромышленный банк" (900 руб.), ТОО "Артел Бизнес и телекоммуникации" (2 375 руб.) в общем размере 28 557 275 руб. В связи с этим заявителем неуплачен налог на прибыль за 2004 год в размере 6 853 746 руб.

Общество ссылается на обязательность применения выводов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 09.06.2009 N 2115/09, в силу указания в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации настоящего дела.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанной ссылкой заявителя.

Действительно, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, отказывая в передаче в Президиум настоящего дела, указал на аналогичность практики применения статей 252, 270 Налогового кодекса Российской Федерации по настоящему спору и делу, рассмотренному в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации (постановление от 09.06.2009 N 2115/09).

Однако, учитывая, что в составе спорных расходов имелись и убытки, понесенные по ОАО АК "Агропромышленный банк", суд первой инстанции обоснованно применил аналогичное постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации к настоящему спору в части доначислений по указанной организации. К остальным расходам указанное постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не может быть применено, поскольку речь идет именно о расходах в виде стоимости долей в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью, природа которых отлична от стоимости акций акционерных обществ.

Общество указывает, что природа стоимости акций ликвидированных компаний и стоимости долей в уставном капитале ликвидированных обществ одинакова.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" акция - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.

Согласно статье 2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" акционеры несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций.

Определение уставного капитала организации сформулировано в статье 90 Гражданского кодекса Российской Федерации и в статье 14 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", в соответствии с которыми уставный капитал общества определяет минимальный размер его имущества, гарантирующего интересы его кредиторов.

Таким образом, доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью - это часть имущества ООО.

В обществе с ограниченной ответственностью каждый из участников владеет по одной доле, размер и стоимость которой зависит от внесенного участником вклада.

Номинальная стоимость доли определяется исходя из первоначальной оценки вклада участника. Номинальная стоимость доли участника в уставном капитале общества определяется размером уставного капитала общества, закрепленным в его учредительных документах в виде конкретной денежной суммы.

Таким образом, стоимости доли в капитале ООО определяется первоначальной стоимостью внесенного вклада участника, то есть размер расходов организации на приобретение доли в уставном капитале определяется по стоимости ее приобретения.

Следствием невозможности применения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.30.2009 N 2115/09 является то, что указанный судебный акт принят по итогам рассмотрения спора о правомерности учета в составе расходов стоимости акций ликвидированных организаций, тогда так в настоящем деле рассматривается спор о включении в состав расходов стоимости долей (вкладов) в уставные капиталы обществ.

Таким образом, суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявления в части правомерности учета в составе расходов по налогу на прибыль стоимости долей ликвидированных обществ, обоснованно сослался на принципиальное отличие понятий "доли" и "акции", а также правомерно указал на невозможность распространения выводов, изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 2215/09, в отношения порядка учета стоимости акций и стоимости долей в уставном капитале ликвидированных обществ, поскольку в указанном судебном акте рассматривалась именно возможность учета стоимости акций как ценных бумах, иных способов внесения вклада в уставной капитал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации не рассматривал. Следовательно, общество расширительно толкует выводы Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, применяя их к иным, отличным от учета акций правоотношениям - учету долей в уставном капитале ликвидированных обществ.

Довод заявителя о том, что порядок применения статей 252, 270, 277 Налогового кодекса Российской Федерации в равной мере касается как имущества в форме ценных бумаг, так и имущества в форме доли в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью и товариществ, судом отклоняется.

Невозможность учитывать расходы в виде стоимости доли в уставном капитале общества нормативно закреплена налоговым законодательством.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении от 09.06.2009 N 2215/09 руководствовался нормами пункта 2 статьи 277 Налогового кодекса Российской Федерации, делая вывод, что несмотря на то что общество не получило имущества при ликвидации организации-эмитентов, однако это не лишает общество права учесть понесенные расходы по приобретению акций, поскольку они соответствуют критериям, установленным статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и не отнесены к числу расходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль (статья 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Действительно, расходы по приобретению акций не поименованы в списке расходов, не учитываемых при налогообложении прибыли в соответствии со статьей 270 Налогового кодекса Российской Федерации, тогда как расходы в виде вклада в уставной капитал прямо предусмотрены пунктом 3 указанной нормы.

Более того, прямому запрету на учет расходов в виде взноса (вклада) в уставной капитал корреспондирует норма подпункта 4 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации, которая запрещает налогоплательщикам учитывать доходы в виде имущества, имущественных прав, которые получены в пределах вклада (взноса) участником хозяйственного общества или товарищества при выходе (выбытии) из хозяйственного общества или товарищества либо при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества между его участниками.

Заявитель расширительно толкует взаимосвязь норм пункта 3 статьи 270 и подпункта 4 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации, полагая, что расход в виде вклада в уставной капитал учитывается не в момент учреждения этого общества и внесения вклада в уставной капитал, а в момент выхода из общества или его ликвидации.

Напротив, налогоплательщику напрямую запрещено учитывать доход в виде вклада в уставной капитал как при приобретении доли (подпункт 1 пункта 1 статьи 277 Налогового кодекса Российской Федерации), так и при ликвидации организации (подпункт 4 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации), чему соответствует обязанность стороны, приобретающей долю, не учитывать расход в виде вклада в уставной капитал как при осуществлении этого вклада, так и при ликвидации общества, в уставной капитал которого этот вклад был внесен (пункт 3 статьи 270, подпункт 2 пункта 1 статьи 277, пункт 2 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом изменение налогоплательщиком квалификации спорных расходов после принятия судебного акта Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации не может служить основанием для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам общества, имеющимся в деле доказательствам, доводы заявителя не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения в обжалуемой части, вследствие чего апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежат.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2009 по делу N А40-34897/08-117-96 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев