Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2010 г. N 09АП-995/2010

г. Москва

N 09АП-995/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой И.И.

Судей: Мартыновой Е.Е., Смирнова О.В

При ведении протокола судебного заседания председательствующим судьёй

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДВТГ-Финанс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2009 г

по делу N А40-77468/09-159-660, принятое судьёй Константиновской Н.А.

по иску ЗАО "УК Тройка Диалог" ДУ, ЗАО "УК "Богатыри" ДУ, Роинко Энтерпрайзис Лимитед

к ответчикам ООО "ДВТГ-Финанс", ОАО "ДВТГ"

о солидарном взыскании 325.792.133 руб.

при участии

от истцов: представитель Афанасьев А.С.

от ответчика ООО "ДВТГ-Финанс": Максименков И.В. дов. б/н от 20.04.2009г.

от ответчика ОАО "ДВТГ" : не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "УК Тройка Диалог" ДУ, ЗАО "УК "Богатыри" ДУ, Роинко Энтерпрайзис Лимитед обратились в арбитражный суд города Москвы к ответчикам ООО "ДВТГ-Финанс", ОАО "ДВТГ" о солидарном взыскании 325.792.133 руб. задолженности, из них: 285.010.000 руб. - номинальной стоимости облигаций, 39.837.734 руб. купонного дохода и 944.399 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением арбитражного суда требования истцов удовлетворены. Суд решил:

На решение суда подана апелляционная жалоба ООО "ДВТГ-Финанс", в которой заявитель просит отменить решение суда, как незаконное и необоснованное, принять новый судебный акт об отказе в иске.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему. По мнению заявителя, суд первой инстанции рассмотрел дело в незаконном составе, что в соответствии с п.] ч.4 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения в любом случае. Незаконность состава суда заключается в невосстановлении предусмотренного ст. 19 АПК РФ процессуального срока на подачу ходатайства заявителя о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, а также о рассмотрении данного дела с участием арбитражных заседателей, которой было предъявлено 02.09.2009г и мотивировано тем, что в нарушение п.5 ст. 136 АПК РФ мнение сторон о готовности дела к судебному разбирательству при вынесении определения судом не выяснялось, решение о назначении судебного разбирательства было принято судом самостоятельно, в судебном заседании 21.08.2009г. оно не оглашалось, о дате судебного разбирательства ООО "ДВТГ-Финанс" стало известно только из полученного по почте определения в письменной форме.В соответствии со ст. 117 АПК РФ ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока рассматривается в пятидневный срок со дня его поступления в арбитражный суд в судебном заседании без извещения лиц, участвующих в деле, об отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока арбитражный суд выносит определение.В нарушение данной нормы арбитражный суд по настоящему делу ходатайство ООО "ДВТГ-Финанс" о восстановлении процессуального срока на подачу заявления о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей не рассмотрел, какого-либо определения по данному ходатайству не вынес, а в судебном заседании 21.09.2009г. оставил заявление ООО "ДВТГ-Финанс" о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей без удовлетворения по мотивам пропуска срока на его подачу. Таким образом, суд, не рассмотрев по существу вопрос об уважительности причин пропуска процессуального срока, фактически отказал в его восстановлении и своим бездействием лишил ООО "ДВТГ-Финанс" предоставленного ему п.6 ст.117 АПК РФ права на обжалование определения арбитражного суда об отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока, что свидетельствует о рассмотрении дело в незаконном составе, что соответствии с п.1 ч.4 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения в любом случае.

Заявитель также полагает, что решение суда первой инстанции является необоснованным в силу недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными (п.2 ч.1 ст.270 АПК РФ). Вывод суда о том, что Истцы являются владельцами облигаций, имеющими право требовать выплаты купонного дохода за первый, второй и прочие последующие купонные периоды, а также накопленного купонного дохода за текущий купонный период, материалами дела не подтверждается, поскольку сведения о том, что истцы являлись владельцами облигаций представлено выписками по счету депо по состоянию на 26.06.2009, однако вы плата дохода по облигациям производится в пользу владельцев облигаций, являющихся таковыми по состоянию на конец операционной дня НДЦ, предшествующего 6 (шестому) рабочему дню до даты выплаты купонного дохода первый купонный период, т.е. на "13" января 2009 года (дата выплаты - "22" января 2009 года). Какие-либо доказательства того, что по состоянию на "13" января 2009 года истцы являются владельцами облигаций в материалах дела отсутствуют. Вывод суда о том, что в случае дефолта владельцы облигаций имеют право требовать выплаты номинальной стоимости облигаций от эмитента (ООО "ДВТГ-Финанс") не основан на материалах дела. В соответствии с п.9.2. Решения о выпуске неконвертируемых процентных документарных облигаций ООО "ДВТГ-Финанс" на предъявителя серии 02 с обязательным централизованным хранением, в количестве 5 000 000 штук, номинальной стоимостью 1 000 рублей каждая, погашение облигаций (имеются в виду совокупно все 5 000 000 штук выпущенных облигаций) осуществляется на 1082 день с даты начала их размещения, т.е 18.07.1013года.Досрочный возврат номинальной стоимости облигаций в рамках договорного обязательства, установленного Решением о выпуске, не предусмотрен.

Полагает, что не соответствует закону вывод суда, постановленный в резолютивной части решения: "взыскание процентов производить по день фактического исполнения денежного обязательства с учетом ставки рефинансирования на день исполнения".Анализ резолютивной части позволяет предположить, что речь в данном случае идет взыскании не только процентов за пользование чужими денежными средствами, но и купонного дохода за второй и прочие последующие купонные периоды, а также накопленного купонного дохода за не истекший купонный период, в пределах которого должно быть осуществлено удовлетворение требований истцов. Заявитель ссылается на то, что суд при вынесении обжалуемого Решения не принял во внимание, что в соответствии с абз.5 п.12.2 Решения о выпуске поручитель не отвечает за возмещение судебных издержек и штрафных санкций, обусловленных неисполнением или ненадлежащим исполнением эмитентом его обязательств, что привело к незаконному взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами с поручителя.

В судебном заседании апелляционной инстанции заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал. Представитель истцов просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив в порядке ст. ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда, обсудив доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о частичном удовлетворении доводов апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 05.02.2008г. ФСФР России за номером N 4-02-36278-R был зарегистрирован выпуск неконвертируемых процентных документарных облигаций на предъявителя серии 02 с обязательным централизованным хранением, выпущенных ООО "ДВТГ-Финанс".

По состоянию на 26.06.2009г. истцы являлись владельцами ЗАО "УК "Тройка Диалог", ДУ - 272.457 шт. облигаций, ЗАО "УК "Богатыри", ДУ - 600 шт. облигаций, Роинко Энтерпрайзис Лимитед - 11.953 шт. облигаций, что подтверждается выписками по счету депо (л.д.102-131).

В соответствии с п. 9.2 Решения о выпуске облигаций погашение эмитентом облигаций путем выплаты номинальной стоимости держателю облигации, осуществляется на 1820 день с начала размещения облигаций, то есть. 18.07.2013г.

Согласно п. 9.3 решения о выпуске, держателям облигации выплачиваются проценты с номинальной стоимости облигаций (купонный доход), причем начисление процентов предусмотрено траншами - 10 раз (по истечении десяти купонных периодов).

Решением единственного участника эмитента N 4 от 21.12.2007г. величина процентной ставки по первому купону определена в размере 14,5% годовых, утверждена генеральным директором ООО "ДВТГ-Финанс". Дата исполнения обязательства по выплате купонного дохода 22.01.2009г.

В связи с невыполнением 22.01.2009г обязательств по выплате дохода по первому купонному периоду, Эмитент 22, 26 января 2009 г. в соответствии с п. 11 решения о выпуске ценных бумаг опубликован на своем сайте, а также разместил в информационных агентствах сообщения о существенном факте, а 29.01.2009г. - о дефолте в связи с просрочкой исполнения обязательств по выплате купона более, чем на 7 дней.

Согласно п. 9.7 Решения о выпуске ценных бумаг, просрочка исполнения обязательства по выплате очередного купона по облигациям на срок более 7 дней признается дефолтом. В случае дефолта владелец облигаций имеет право требовать номинальной стоимости облигаций и выплаты причитающегося ему купонного дохода.

В соответствии с п. 9.7, 12.1 решения о выпуске ценных бумаг, лицом, предоставившим обеспечение по данному выпуску облигаций (поручителем) является ОАО "ДВТГ". Размер обеспечения поручительства составляет 5.000.000.000, в том числе номинальную стоимость облигаций и купонных доходов(п.12.2).

Согласно п. 12 решения о выпуске ценных бумаг в случае неисполнения эмитентом своих обязательств, владельцы облигаций вправе предъявить письменное требование об исполнении обязательств к поручителям. Содержание требования и перечень прилагаемых к нему документов содержится в п. 12.2 решения о выпуске ценных бумаг. Требования должны быть предъявлены к поручителю в течение 90 дней со дня наступления срока исполнения соот ветствующего обязательства эмитентом.

Факт направления и вручения требований эмитенту и поручителю документально подтвержден(л.д. 93-98).

Поскольку эмитентом и поручителем не представлено доказательств своевременной выплаты купонного дохода по первому купонному доходу, как и выплаты номинальной стоимости облигаций, суд первой инстанции, руководствуясь ст. 810, 811 ГК РФ, ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг", положениями Правила о выпуск эмиссионных ценных бумаг, ст. 361,363 ГК РФ обоснованно удовлетворил требования истцов о солидарном взыскании с эмитента и поручителя номинальной стоимости 45.573 штук облигаций, дифференцированно по каждому из истцов в соответствии с количеством принадлежащих облигаций.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части солидарного взыскания с ответчиков в пользу каждого из соистцов номинальной стоимости облигации и купонного дохода.

Довод заявителя апелляционной жалобы о недоказанности факта владения истцами облигациями на момент наступления срока выплаты купонного дохода является необоснованным, опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии со ст. 28 ФЗ "О рынке ценных бумаг", права владельцев ценных бумаг, в случае передачи их на хранение в депозитарий, удостоверяются сертификатами и записями по счетам депо. Согласно п.3 Решения о выпуске Облигаций, права собственности на облигации подтверждаются выписками со счета депо, выдаваемые депозитариями, являющимися депонентами Некоммерческого партнерства "Национальный депозитарный центр" ( НДЦ) и выписками по счету депо, выдаваемыми НДЦ владельцам облигаций.

По смыслу ст. 28 ФЗ "О рынке ценных бумаг" факт владения устанавливается на основании выписки со счета депо депозитария, в котором открыт счет владельца Облигаций.

В материалы дела представлены выписки со счетов депо, подтверждающих факт владения истцами облигациями по состоянию на 22.01.2009- день выплаты купонного дохода, а также по состоянию на 08.06.2009г., 16.06.2009г., 17.06.2009г.

Между тем, решение суда в части солидарного взыскания с эмитента и поручителя процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой оплаты эмитентом купонного дохода и номинальной стоимости облигаций не может быть признан законным и обоснованным.

Проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст.395 ГК РФ в связи с просрочкой оплаты подлежат взысканию с эмитента- ООО "ДВТГ-Финанс" в следующем порядке: в пользу Роинко Энтерпрайзис Лимите 39 690 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Тройка Диалог" Д.У. 904 709 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Отменяя решение в части солидарного взыскания с эмитента и поручителя процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в соответствии со ст. 395 ГК РФ за просрочку оплаты номинальной стоимости и купонного дохода, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Согласно положениям п. 12.2 Решения о выпуске ценных бумаг поручитель не отвечает за возмещение судебных издержек Владельцев по взысканию с Эмитента задолженности и других убытков Владельцев и/или штрафных санкций, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением Эмитентом своих обязательство выплате номинальной стоимости Облигаций и/или купонного дохода по облигациям. (л.д.98 т.2).

Данное условие не противоречит п. 2 ст. 363 ГК РФ, так как объем ответственности поручителя по обязательствам должника может быть ограничен договором поручительства.

Из содержания указанного пункта о предоставлении обеспечения в форме поручительства для целей выпуска облигаций усматривается, что к лицам, предоставившими обеспечение по выпуску облигаций не может быть применена ответственность за неисполнение эмитентом обязательств по облигациям и в соответствии со ст. 395 ГК РФ, предусматривающей ответственность за неисполнения денежного обязательства в связи с просрочкой оплаты.

Учитывая данные обстоятельства, имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд находит, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части взыскания с поручителя процентов за пользование чужими денежными средствами.

Указанные проценты подлежат взысканию с эмитента.

Апелляционный суд соглашается с доводами заявителя о необоснованности вывода суда, указанного в резолютивной части постановления: " Взыскание процентов производить по день фактического исполнения денежного обязательства с учетом ставки рефинансирования на день исполнения".

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Богатыри" Д.У. взыскано только номинальная стоимость облигаций и купонный доход. Проценты за пользование чужими денежными средствами в пользу указанного истца судом не взыскивались, тем не менее, в резолютивной части постановления в отношении удовлетворения требований ЗАО "УК "Богатыри" Д.У. указано на взыскание процентов по день фактической оплаты.

Выводы суда о " Взыскание процентов производить по день фактического исполнения денежного обязательства с учетом ставки рефинансирования на день исполнения" в отношении каждого из истцов подлежит исключению из резолютивной части постановления, как не соответствующие закону.

В соответствии со ч.1 ст. 171 АПК РФ при удовлетворении требований о взыскании денежных средств в резолютивной части решения арбитражный суд указывает общий размер подлежащих взысканию денежных сумм, с раздельным определением основной задолженности, убытков, неустойки и процентов.

Арбитражным процессуальным кодексом, как и гражданским кодексом не предусмотрена возможность капитализации платежей ( неустойки, процентов по ст.395 ГК РФ) на будущее. Право заинтересованного лица требовать взыскания процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ по день фактического исполнения обязательств подразумевает право на обращение в суд о взыскании процентов, определенных конкретной суммой и за конкретный период.

В связи с чем, решение суда подлежит изменению в части солидарного взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами и отказа во взыскании указанных процентов с поручителя, а также исключение из резолютивной части постановления следующего вывода: "Взыскание процентов производить по день фактического исполнения денежного обязательства с учетом ставки рефинансирования на день исполнения".

Расходы по госпошлине подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм процессуального права, выразившегося в нерассмотрении судом ходатайства ООО "ДВТГ-Финанс" о восстановлении процессуального срока на подачу заявления о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, апелляционным судом отклоняются в связи с правовой несостоятельностью. В соответствии с ч.З ст. 17 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции рассматривает споры с участием арбитражных заседателей, если какая-либо из сторон заявит ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей. Из материалов дела следует, что ответчик предоставленной возможностью в установленные сроки не воспользовался, не заявил о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Возможность восстановления срока на подачу заявления о рассмотрении спора с участием арбитражных заседателей законом не установлена. Срок на подачу заявлений не является процессуальным сроком применительно к положениям ст. 117 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266-268, п.2 ст.269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2009 г по делу N А40-77468/09-159-660, изменить.

Отказать в солидарном взыскании с ООО "ДВТГ-Финанс" и ОАО "ДВТГ" процентов за пользование чужими денежными средствами в пользу ЗАО "УК Тройка Диалог" Д.У., ЗАО "УК "Богатыри" Д.У., Компании "Роинко Энтерпрайзис Лимитед".

Исключить из резолютивной части постановления в отношении каждого из истцов следующий вывод: "Взыскание процентов производить по день фактического исполнения денежного обязательства с учетом ставки рефинансирования на день исполнения".

В остальной части решение оставить без изменения.

Решение суда изложить в следующей редакции:

Взыскать ООО "ДВТГ-Финанс" в пользу Компании "Роинко Энтерпрайзис Лимитед" 39690 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 40 532 руб.30 коп. расходов по госпошлине.

Взыскать ОАО "ДВТГ" в пользу Компании "Роинко Энтерпрайзис Лимитед" 38944 руб. 70 коп. расходов по госпошлине.

Взыскать с ООО "ДВТГ-Финанс" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Тройка Диалог" Д.У. 904 709 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 57 773руб. 54 коп. расходов по госпошлине.

Взыскать с ОАО "ДВТГ" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Тройка Диалог" Д.У. 42 226 руб. 46 коп. расходов по госпошлине.

Взыскать с ООО "ДВТГ-Финанс" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Богатыри" Д.У. 6 663 руб. 50коп расходов по госпошлине.

Взыскать с ОАО "ДВТГ" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Богатыри" Д.У. 6 663 руб. 50коп расходов по госпошлине.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.И.Кузнецова

Судьи

Е.Е. Мартынова О.В. Смирнов